征收农民房屋和土地的宪法法律问题(2)

　　三、对宪法有关征收条款的准确理解

　　根据宪法第10条的规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收”，据此，农村集体土地属于可以被征收的范围。根据宪法第13条的规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收”，据此，农户房屋包括城镇居民的房屋属于可以被征收的范围。但是，这两条规定中的一些重要内容无论在理论还是实践中，甚至在某些法律和行政法规的制定中，恐怕都没有得到准确、全面的理解和贯彻。

　　（一）“公共利益”有被人为拔高和神化的倾向

　　“公共利益”被视为征收条款中的核心内容。政府以公共利益为由实行征收；被征收人以否认公共利益为由反对征收；理论中对公共利益的讨论更是汗牛充栋，仅从中国期刊全文数据库的检索看，自1994年至今，在标题中出现“公共利益”的文章就达1537篇，可谓古今中外、见仁见智；从《物权法》到不久前的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，在讨论中无不十分纠结于公共利益的界定。时至今日，对公共利益的讨论仍然未能达成共识，虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》界定了公共利益的范围，但显然是存在很大争议的。对农民房屋和土地的征收，仍然绕不开这个问题。

　　为什么对公共利益的讨论至今难以达成共识呢？根本原因是，公共利益的内容本身具有不确定性。比如，即使现在确定了一个利益属于或者不属于公共利益，但是，这种已经确定的公共利益将来又可能转变为非公共利益，而已经确定的非公共利益将来也可能转化为公共利益。仅从这个角度看，要人为将某一利益归为公共利益，就既无可能，也无必要。而理论和实践中过度纠结于界定公共利益范围的根本原因，是各方面有意无意地夸大了公共利益的重要性，过于拔高甚至神化了公共利益。

　　其表现之一是认为，以征收过程中的公共利益为抓手，就可以保护被征收人的合法权益。比较典型的是北大五位学者上书全国人大常委会要求废除《城市房屋拆迁管理条例》。他们认为，拆迁是政府基于公共利益需要对被拆迁人实行的征收，应当将法律关系定性为政府与被征收人之间的行政法律关系，而不是拆迁公司与被征收人之间的民事法律关系，只有这样，被征收人的利益才能得到保障。[30]理论和立法、执法实践中对公共利益的执着讨论，深层的原因都是希望清楚地界定公共利益的范围，以确保被征收人在行政法律关系的背景下直接与政府谈判，从而保障其合法权益。这种想法初衷可嘉，但很单纯。实际上，只要一个国家的法制真正健全，并得到有效的实施，无论基于公共利益还是商业利益，被征收人的利益都能得到法律的保护，甚至在商业利益下被征收人的利益还能得到更大实现。如果法律发挥不了真正作用，即使把所有的征收缘由都定性为公共利益，被征收人的利益也未必能得到保障。

　　其表现之二是认为，公共利益是大于或者高于个人利益的。这大概是一个全民性的错觉。在国家主义、集体主义至上的理念支配下“，小我”要服从“大我”，但是，这个带有哲学、伦理和政治意义的命题是否适用于法律领域呢？是否适用于一个尊重权利、崇尚和推行法治的国家呢？这个问题，尚没有引起足够的重视和讨论。实际上，在英、美、德、日等法治国家，“公共利益”从来就不是什么一往无前、任何人必须无条件服从的征收理由，在国外房屋和土地征收中也有不少“钉子户”，德国流传的一个经典故事是，普鲁士王国时期的威廉一世皇帝强拆小磨坊主房屋，最终被法院判决败诉。[31]日本政府从上世纪六十年代修建成田国际机场，想征收农民土地和房屋，但“钉子户”们抗争了40年，最终迫使首相谢罪。[32]这些情况都说明，在法治社会，公共利益并不是什么凌驾于合法个人利益之上的东西。

　　其表现之三是认为，只要是为了公共利益的需要，政府想拆就拆、想征收就征收，任何个人或者集体都必须服从。实践中，地方政府持的正是这种观念和做法，各地房屋征收过程中屡屡发生的暴力和血腥冲突都与此有密切关系。从根子上看，这既是一种夸大和神化公共利益的认识，也是对宪法有关征收条款中“可以”二字的错误理解。

　　看来，在土地和房屋的征收问题上，并由此引发开去，深刻反思公共利益与集体利益、个人利益的关系，已经十分紧迫。根据《物权法》第4条的规定，我们在法律制度上实际已确立了国家、集体和私人物权平等受法律保护的基本原则。这在农村土地和房屋的征收中，实际意味着，农民的个人利益或者集体利益，只要是在所谓“公共利益”之先就已经存在的合法的利益，任何个人或者组织，在没有得到被征收人同意的情况下，都不能轻易地用所谓“公共利益”的名义来否定它，不能用后来的一个所谓合法的利益来否定业已存在的另一个合法利益，否则就会形成一个以“公共利益”为载体的多数人暴政。

　　（二）征收条款中的“国家为了公共利益的需要”所指为何

　　根据宪法第10条和第13条的规定，征收的主体是“国家”，即“国家”为了“公共利益”的需要可以实行征收。这就提出一个问题，“国家”所指为何？“公共利益”又是谁的公共利益？中央一级的权力机关或者人民政府当然代表国家，它确定的公共利益可以说属于国家的公共利益，那么地方的权力机关或者人民政府是否代表国家，它们所确定的公共利益是否一定属于国家的公共利益呢？

　　这个问题在《物权法》的制定过程中实际已经露出了端倪，但最终被回避和掩盖了。2005年《物权法》草案的第二次审议稿第47条规定：“国家为了公共利益的需要，县级以上人民政府根据法律规定的权限和程序，可以征收自然人、法人的动产或者不动产。”[33]这个写法一下子就显露出问题：国家为了公共利益的需要，怎么会让县级政府去征收呢？县级以上的地方政府征收中的公共利益，是不是国家的公共利益呢？也许是意识到这个问题，《物权法》草案的第三次审议稿删去了上述条文中的“国家”二字，改为：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府根据法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产。”对这个修改，全国人大法律委员会的说明是，在不同领域内，在不同情况下，公共利益是不同的，情况相当复杂，《物权法》难以对公共利益做出统一的具体规定。34但无论怎样解释，这个写法还是暴露出一个问题：县级以上地方政府实行的征收，完全等同于宪法条文中“国家为了公共利益的需要”所实行的征收吗？如果不能等同，是否就涉及一个《物权法》条文违宪的问题呢？

　　更有意思的是，几番周折后，《物权法》第42条第一款在继三审稿删去了“国家”后，又最终删去了“县级以上人民政府”的用语：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这显然是刻意回避了公共利益的主体以及实行征收的主体，但从汉语语法的基本规范看，这一款又成了没有主语的病句。应当说，在涉及如此广泛、重要的公民基本权利事项上，立法中出现这样的情况是很不正常，也是很不应当的，因为取消了宪法征收条款中的“国家”二字，这个条文实际上对宪法作了扩充解释，为地方政府随意以公共利益为由实行征收开了口子，存在违宪的嫌疑。

　　现在需要研究的是，宪法征收条款中的“国家”和“公共利益”所指究竟为何？据统计，宪法文本共有113处使用了“国家”二字，它的含义没有例外地是指统一的中华人民共和国这个国家。那么，地方的政权机关与“国家”是什么关系呢？宪法第96条规定，“地方人民代表大会是地方国家权力机关”，第105条规定，地方各级人民政府是“地方各级国家行政机关”。这两个规定揭示了地方权力机关和行政机关性质或者属性的双重性：第一，地方权力机关和行政机关都属于统一国家的机关，行使国家的职能，接受国家最高权力机关的监督和最高行政机关的领导；第二，地方权力机关和行政机关又具有地方的属性，代表、执行地方人民的意志和利益，管理地方的事务，所以它们又是代表地方利益的政权机关。

　　由上可以进一步得出的结论，所谓公共利益，不仅有国家的即全国性的公共利益，也有地方的即局部区域的公共利益，但是，“国家”即中央一级的权力机关和行政机关是全国性公共利益的代表，它们不可能也没有必要去代表地方性的公共利益，而地方权力机关和行政机关通常是地方公共利益的代表，除非有中央权力机关或者行政机关的特别授权，它们不得代表全国性的公共利益。举一个简单例子：国家的法律或者是中央人民政府可以授权给县一级人民政府合理规划和使用本县城镇的国有土地，但是，这是不是意味着县一级政府所确定的类似旧城区改造、道路、交通等公共设施的意见和规划，都是“国家”的规划，这些所谓公共利益都是国家的利益呢？恐怕不能这么说，如果这样的话，“国家”的含义在这里就被偷换了概念。但是，如果中央人民政府要在地方修建一个用于国家重大活动的大型公共设施，并要征收农村集体土地和农民房屋，这时候的公共利益就是国家的公共利益而不是地方的公共利益了，中央人民政府既可以直接征收，也可以授权地方行政机关实行征收。

　　所以，对宪法征收条款中“国家为了公共利益的需要”的准确解读应当是：“国家”是指统一的中华人民共和国，“公共利益”是指全国性的公共利益，也就是说，宪法所规定的征收，是指中央一级政府基于全国性公共利益的需要才实行的征收。地方各级政府基于地方公共利益的需要，大张旗鼓、轰轰烈烈地实行的“征收”，都不是宪法规定的征收，或者可以说，这种征收是违宪的。这个重大的问题迄今尚未引起注意。

　　（三）对“可以”二字的关注与解读

　　上述宪法两个征收条款中还有一个词即“可以”二字，很值得研究讨论。国家为了公共利益的需要，可以进行征收。那么，“可以”的含义是什么？宪法为什么要用“可以”而不是“必须”？这个用语迄今没有引起关注，而对于保护被征收人的合法权益却至关重要。用“可以”而不是“必须”，对于政府而言，从逻辑上讲，就意味着公共利益是征收的必要条件而不是充分条件。假设，政府代表国家实行征收，这时候，即使有公共利益的需要，也是“可以”征收，但也可以不征收。什么时候可以不征收呢？比如，可以采取征收以外的其他办法来解决问题的，就可以不征收。比如，被征收人强烈反对甚至以死对抗的，就可以不征收。那么，有没有“必须”征收的情况呢？应当说有。比如，在发生战争、山崩海啸、严重病疫、地震洪涝等涉及整个国家和民族的安危与稳定的严重情况下，这种征收就是必须的。

　　而对于相对人而言，“可以”二字本身就表明了，个人利益并非在任何情况下都必须无条件地服从公共利益，公共利益也不是绝对地凌驾于个人利益之上的霸王利益和绝对利益。遇到公共利益时，政府可以征收，被征收人个人也有权反对和拒绝征收。只要不是遇到类似国家和民族安危与稳定的严重情况，被征收人完全有权拒绝政府对其房屋或者土地的征收。所以，凭“可以”二字即可发现，各级政府以公共利益的名义不加分析地强征农民房屋和土地的行为，就是违宪行为。

　　准确理解和执行宪法征收条款中的上述内容，对于扼制时下盛行的拆村风潮，保障农民的合法权益，维护农村的稳定与发展，十分必要。


【注释】
[1][9][10][24][25][27][28][29]中央文献研究室编：《十七大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社2009年版，第675页，第18页，第673-677页，第18页，第674页，第674页，第674-675页，第675页。
[2][5]参见涂重航：《20余省市撤村圈地发土地财失地农业民“被上楼”》，《新京报》2010年11月2日。
[3]参见新华网，2010年11月10日。
[4]参见新华网，2011年7月20日。
[6]参见东方网，2011年6月11日。
[7]当然，有个别地方已经对本方的农业现代化提出了一个评价指标体系。比如，广东省政府办公厅在1999年就印发了《关于广东省2010年珠江三角洲基本实现农业现代化的评价指标体系的通知》，参见广东省政府网，1997年7月27日。
[8][21][22][26]中央文献研究室编：《十五大以来重要文献选编》（上），人民出版社2000年版，第562页，第556页，第559-563页，第562页。
[11][12][13]中央文献研究室编：《十六大以来重要文献选编》（下），中央文献出版社2007年版，第276页，第280页，第297页。
[14][15][16]全国人大常委会办公厅编：《中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第四次会议文件汇编》，人民出版社2011年版，第19页，第53-55页，第93-95页。
[17]《朱镕基讲话实录》（第四卷），人民出版社2011年版，第486页。
[18][19]蔡定剑：《宪法精释》，法律出版社2006年版，第196页，第197页。
[20]《南方报网》，2011年9月26日。
[23]参见全国人大常委会办公厅研究室编：《新宪法修正案学习辅导》，中共中央党校出版社1999年版，第172-173页。
[30]参见《北大五学者就就拆迁条例上书全国人大》（全文），人民网，2009年12月10日。
[31]郭宇宽：《一个德国“钉子户”的故事》，《改革内参》2004年第7期。
[32]参见《日本成田机场“钉子户”抗争40年迫使首相谢罪》，《南方周末》网络版，2007年5月10日。
[33][34]全国人大常委会法工委民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第24页，第34页。