论社会宪政(2)

　　四、社会宪政的制度构成

　　“宪政”包含两个层面的内涵，即精神层面的宪政和制度层面的宪政。就宪政的精神层面而言，社会宪政和国家宪政是一致的，都以民主、人权、法治为其价值追求，最终统一于人的尊严这一最高价值目标。在制度层面，由于社会宪政和国家宪政共享一系列普遍的价值准则，因而其制度构成也会出现家族类似的特征。然而，毕竟社会宪政和国家宪政是不同领域、不同范围的宪政形式，因而其制度构成也会体现出自己的特质。概括起来，社会宪政的制度体系主要由社会民主制度、社会公权力制约制度、社会公权力保障人权制度构成。

　　（一）社会民主制度

　　国家公权力的获得是否来源于全体人民的直接或者间接的同意，这涉及生活在这个国家中的每个个体作为一个人的自主、自治方面的尊严问题。只有获得公民直接或者间接同意的国家公权力才是具有正当性的国家权力，才体现人的尊严的价值。反之，那些凭借强权压制获得的国家公权力则不具有任何正当性，是对人的尊严的侵犯和践踏。社会公权力同样如此，只有获得共同体成员直接或者间接同意的社会公权力才是正当的、合法的，反之则是不正当的、违法的，是对人的尊严侵犯。我们把社会公权力直接或者间接源于社会共同体成员同意的制度内容统称为社会民主。

　　首先，社会民主，是体现在社会组织层面的民主，遵循作为民主的最低的普遍的标准。就一般意义上的民主而言，固然可以因政治与文化背景的不同而受到不同解释，但它还是有一些统一适用的普遍标准。{22}53社会民主作为社会组织层面的民主行使，不应背离作为民主的普世的最低标准。主要有：共同体成员具有直接或者间接参与公共事务的资格；共同体的领袖、主要负责人及其他重要的公共决策者均由共同体成员直接或者间接选举产生；具有两个以上候选人，选民可以根据其利益或者偏好自由选择；在选举及公共决策过程中，每个参与成员具有同样份量的决策权，最终决策遵循多数人决定原则；选举的过程符合程序正义的基本要求。

　　其次，社会民主是一种以直接民主制为主导的民主。现代国家，从理想形态上讲，既然一切权力属于人民，那么民主的理想化形式应当是直接民主制，即由公民全体共同决定公共事务。但是，现代国家特别是疆域辽阔、人口众多的大国，要实施直接民主制具有操作上的困难。在这种条件下，间接民主制成为现代各宪政国家普遍确立的民主模式，即由公民定期选举产生的代表代替公民决定及处理国家公务。然而，对于大多数社会组织而言，并不存在在国家层面实施直接民主的障碍。尽管不乏由数万人甚至千万人组成的社会组织，但由数十人、数百人、数千人组成的社会组织是常态。因而，这就决定了社会民主可以按照直接民主制来运行。当然，这并不排除间接民主在社会民主层面的适用。对于人数众多的大型、超大型社会组织，仍有适用间接民主的必要。此外，社会组织中究竟实施直接民主还是间接民主并非强制性的义务，而由社会组织按照民主的原则来自主确定。

　　再次，社会民主的适用范围仅限于成员制的社会组织。根据社会组织的人员结构的差异，社会组织分为成员制的社会组织和非成员制的社会组织。成员制的社会组织主要指社团，包括政治类社会组织，如政党；行业性社团，如行业协会、工会等；学术性社团，如中国法学会、作协、文联等；专业性社团，如律师协会等。非成员制社会组织主要有基金会以及其他从事教育、卫生、科技、文化等社会服务活动的社会组织。社会组织自身的组成结构决定了社会民主仅适用于成员制社会组织，对非成员制社会组织不具有实用性。

　　（二）社会公权力制约制度

　　在国家层面，为了控制国家权力的滥用，人类已经创制了一系列制约权力的制度。从某种意义上说，这些制度是人类在政治领域中为解决权力控制问题的“技术”发明。这些“技术”主要有：以超国家权力制约国家权力、以国家权力制约国家权力、以社会权力制约国家权力。基于社会公权力和国家公权力的同质性，这三种制约权力的“技术”在社会组织层面仍然有适用的必要。当然，鉴于社会组织和国家组织在性质、规模、职能方面的差异，需要做相应改造或调整。具体包括如下内容：

　　首先是国家权力对社会权力的制约。关于这一问题，郭道晖教授有过非常精辟的论述。他指出：“国家权力对社会权力的制约主要是强调法律约束。任何社会组织的成立和活动都必须遵守国家宪法和法律，及有关这些组织的特别法，如政党法、社团法、新闻法、宗教法、工会法等规范。”“这些法律、法规固然是要加强对社会组织的活动的管理，对社会组织的活动与社会权力施以必要的限制，使之遵守法制和社会秩序、安全、卫生和公平正义等原则和社会公德；但限制的目的仍然在于保障其正当的、有益的或无害的活动自由，不宜限制过死。”{9}227也就是说，第一，国家权力对社会权力的控制必须遵循法治的原则，在宪法和法律的框架下进行。国家应当制定和完善有关规范社会组织活动的法律，明确社会组织活动的界限。第二，国家权力对社会公权力的制约是控制不是压制，更不是干预，国家的相关立法和执法活动应当尊重和落实社会组织所享有的宪法上的基本权利和自由，如结社权、自治权、财产权等。

　　其次是社会公权力内部的相互制约。人类几百年的宪政史已经证明，由于人性本身的不完美，分权制衡制度或许不能完全杜绝公权力的滥用，但这一制度却是目前人类所发现的最为有效的控制公权力滥用的制度。为了控制社会公权力的滥用，社会公权力之间的分权制衡也应当成为社会宪政的一个重要制度内容。我们看到，许多国家关于各类社会组织的立法，大都强制性规定了社会组织必须设立成员大会（或者成员代表大会）、理事会、监事会（或监事）、仲裁庭等组织机构，并且规定了不同组织机构相互制衡的关系结构，应当说这是符合社会宪政的制度理念的。德国的政党制度堪称这方面的典型。德国政党法规定，各个政党必须设立党员大会或者党员代表大会（至少每两年必须召开一次），作为政党的最高权力机关，享有最高决策权，包括制定党纲、章程，选举党委会主席及委员、仲裁庭仲裁员；政党委员会是党员大会或者代表大会的执行机构，对其负责，接受其监督，政党委员会至少每两年向政党大会或者代表大会汇报工作成效及财务运作情况，接受审查监督。仲裁庭是纠纷解决机构，其职权主要是行使关于党章及其他内部规章的解释及适用问题，审理党员对政党所做的开除党籍不服提起的申诉。很明显，按照德国政党法规定，德国的政党作为一个社会组织，其内部完全按照三权分立制衡的宪法原则来运行，充分体现了宪政的精神理念。在我国，目前还没有统一的或者单行的社会组织法来规范社会公权力机关的组织体制和运行机制，但一些省市的行业社团立法基本是与国际接轨的，一般都强制规定了会员大会（或者会员代表大会）、理事会、监事会（或监事）三种机构分权制衡的模式。

　　再次是通过立法明确社会组织的信息公开义务以实现对社会公权力的控制。社会组织同时兼具公和私的双重身份。在国家和社会组织之间的关系中，社会组织以私的身份存在。在社会组织与其成员及利益相关人的关系中，社会组织则是公共职能的履行者，具有“公”的身份。信息公开是现代法治和民主原则对公共职能承担者、公权力的享有和行使者的基本要求，也是控制公权力滥用的重要手段。因此，通过立法明确社会组织的信息公开义务是非常必要的。

　　（三）社会公权力保障人权制度

　　社会公权力保障人权，是指社会公权力具有尊重和保障基本权利的宪法义务，而基本权利也具有直接对抗社会公权力的效力。这一制度和近几十年各国学术界争论不断的“基本权利的第三人效力”问题密切相关，即宪法基本权利除了对国家机关具有效力之外，是否对国家机关以外的组织和个人也具有效力。尽管大陆法系和英美法系国家对这一问题的态度有所差异，但总体而言否定基本权利对第三人的直接效力，至多只是承认基本权利对第三人的间接效力。{23}205从社会宪政的角度考量，应当承认基本权利对社会公权力的直接效力。

　　首先，基本权利对社会公权力具有直接效力是社会组织大量兴起的必然要求。之所以现代宪政理论否认基本权利对第三人的直接效力，与现代各国宪法坚持自由主义政治哲学的理论基础具有直接关系。自由主义理论是建立在国家与社会二元划分、个人和国家二元对立基础上的理论体系。不同的是，英美的自由主义更强调国家的消极地位，而大陆法系国家除此以外还看重国家的积极功能。在这一基础上，国家被视为惟一从事公共事务的场域，公法和国家或者国家机关具有了密不可分的联系，基本权利的直接效力对象也只能是国家。如果承认了作为公法的宪法基本权利对第三方的直接效力，无疑就打破了公私法的界限，私法自治的传统遭到破坏，个人自由受国家侵害的危险性增强。同时也淡化了国家的人权保障义务，削弱了对国家权力侵犯人权的应有警惕。

　　然而，随着全球“社团革命”的兴起，世界上大多数国家出现了国家公共领域和社会公共领域二元并存的格局。不独掌握国家权力的机关对个人基本权利构成直接威胁，而且日益组织化的社会组织对个人权利也有日趋严重的侵害之势。在这种情况下，“囿于政治国家宪法范围内讨论基本权利的水平效力已经没有任何意义了”。相反，“发展新型的保障基本权利免受具有潜在破坏性的社会交往权力的侵犯是必要的”。{6} 336。承认基本权利条款对社会公权力的直接效力，可以为公民的基本权利提供更加有力的保障。

　　其次，基本权利对社会公权力的直接效力以“公权力行为”因素的存在为前提。社会宪政强调基本权力对社会公权力的直接效力，实际上是承认基本权利的第三方直接效力。但是，基本权利对社会公权力具有直接效力，并不意味着在任何情况下基本权利都有对第三方的直接效力，而是说，基本权利能否对第三方发生直接效力关键是看第三方的行为中是否具有“公权力行为”因素的行为。只有存在公权力行为因素情形，基本权力才对社会组织具有直接效力，反之，便不具有直接效力。

　　再次，基本权利对社会公权力产生直接效力仅限于自由权。承认基本权利对社会公权力具有直接效力，并非对所有类型权利都适用。从基本权利本身的性质出发，适用的范围仅限于自由权，主要包括选举权、平等权、知情权、表达自由权及程序性权利。社会权的效力及于国家公权力而不应及于社会公权力。

　　最后，基本权利对社会公权力的直接效力要求将社会公权力行为纳入司法审查的对象范围。如同国家公权力必须接受司法审查一样，为了保障社会组织成员或利益相关人的权利不受侵犯，社会公权力也应当成为司法审查的对象。这是基本权利对社会公权力具有直接效力的必然结果。当然，司法对社会公权力审查的范围不是无限的，仅以涉及基本权利自由和正当程序的事项为限，{24}38-39出于对社会组织自治权的尊重，对于社会组织内部的技术性事项、非权力事项不宜纳入司法审查范围。

　　五、社会宪政的中国意义

　　就像宪政概念源自西方一样，社会宪政也是一个源自西方的概念。从西方的发展脉络考察，社会宪政是在国家宪政发展到一定阶段后才出现的，而且社会宪政的实施也离不开国家宪政的推动和保障。从这一点分析，社会宪政在西方颇有几分后现代的色彩。这就使我国学界难免会质疑社会宪政理论在我国的价值和意义。在我国，国家宪政仍然是一项未竟之事业，谈社会宪政似乎有些不合时宜。然而，在全球化浪潮的冲击下，我国处于前现代、现代甚至后现代并存的共时性格局之中。虽然我国国家层面的宪政转型仍未完成，但社会宪政的需求也已经产生。尽管我国的社会组织数量、规模和西方国家相比有着较大差距，社会组织发展的体制环境和法律环境仍有很大的改善空间，但社会组织在我国的大量兴起却是一个不争的事实。这实际上意味着我国面临着建设国家宪政和社会宪政的双重任务和压力。特别是，我国还存在大量的半政府、半社会的组织，其享有和行使的公权力对公民权利和自由的危险性比名义上的国家机关有过之而无不及，这些公权力既难以得到国家层面的宪政约束，更谈不上社会层面的宪政治理，俨然成了一个不受任何制约的独立王国。这说明，我国社会宪政建设的压力丝毫不比国家宪政小。因此，我国无论在理论和实践层面都应当重视社会宪政问题。此外，作为一个后发法治现代化国家，社会宪政除了具有相对较容易被接受的特点外，它还具有培养民众的宪政民主意识，积累宪政民主经验，弥补我国宪政启蒙先天不足的特殊作用。这对推动我国国家层面的宪政民主建设是非常有益的。从这一意义上讲，从社会宪政到国家宪政未尝不是我国宪政转型可供选择的路径之一。



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