试论我国公司法中董事竞业禁止义务(2)

　　二、我国董事竞业禁止义务制度存在的问题

　　（一）期限不明确
　　我国现行法律没有明确规定董事应履行竞业禁止义务的起止时间。依我国《劳动合同法》第16条关于竞业禁止的时间限制的规定是：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。鉴于董事与公司间一般不是劳动合同关系，这一规定能否应用于公司董事离职后的竞业行为或能否参照适用值得考虑。期限限制是董事竞业禁止的必备条款，如果限制时间短，不利于用人单位商业信息及其他秘密的保护，过长又侵犯了董事合法权益。同时，关于董事竞业禁止实效及除斥期间等也缺乏具体规定。
　　（二）地域限制缺失
　　地域限制是法律对公司董事不得进行竞业的地域范围豎。德国、日本及英国判例都规定了董事竞业禁止的地域限制，我国目前没有此项规定。我国《公司法》第70条规定“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或其他经济组织兼职”；第149条第1款第五项规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东或股东大会同意，利用职务便利为自己或为他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。”此规定的意思似乎是地域范围指全国范围。即使我们推测是指全国范围，这也未必合理，有的公司规模较小，业务范围仅限省内。如果董事离职后，在外省经营与原公司业务相同，但并未形成与原公司业务之竞争，这应该是允许的，也利于经济的发展的。而若按我国《公司法》中规定推测，在全国范围内禁止是很不合理的.
　　（三）竞业范围模糊
　　首先，现行法律对“自营或为他人经营”的含义界定不清。“自营”是仅指以自己的名义经营，还是也包括虽没有以自己的名义但利益归属于自己的经营？“为他人经营"是以名义来界定还是以利益归属来界定？其次，现行法律没有明确界定何为同类业务。“同类"的认定是以营业执照或公司章程所载明的为准，还是以实际经营的为准？笔者认为，“同类业务”可以理解为包括相竞争的业务和不相竞争的业务，其中对于在公司业务覆盖地域之外的业务以及公司也没有意图开拓的地域的业务可以被认为是与公司不相竞争的业务。
　　（四）法律责任不全面
　　董事违反竞业禁止义务所应承担的法律责任中，其中民事法律后果中仅提到了“归入权”和“赔偿权”。我国相关法律法规没有对董事正在实施禁止的竞业行为给予明确规定，包括不作为请求权的时效、除斥期间、停止侵害的方式等都未作出具体规定。而国外大都有较为具体的规定，即公司享有停止侵害请求权，董事有“停止侵害"的义务。其次，我国《公司法》尚未规定行使归入权的时效，这给公司行使归入权留有了较大的空间，但可能会产生归而不入的负面效果。