行政事实行为的可诉性研究
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【关键词】：行政事实行为、可诉性
【摘要】：
笔者认为，行政事实行为可诉性问题亟待解决，现实中突出表现为，在理论上，就有关基础性问题未达成共识，在法律依据适用上亟待统一，造成在不同法院审裁中，对大量争议案件的可诉性认定迥然不同，因此，为适应现代行政法治的需求，应当及时研究并切实解决这一问题。就此，笔者根据现行法，从历史发展角度、通过对比、逻辑分析等方式，论证现行的行诉法体系经不断完善，已科学确定了以广泛意义的“行政行为”作为行诉法受案范围，并已包括行政事实行为，其可诉性已获立法确认而具实然性；进而，笔者以回归本原的论证方式，从所依托的行政行为为论证起点，分析行政法治要求的应当性、行政诉讼机制要求的必然性，从而论证行政事实行为可诉的法理应然性。
【正文】：
1990年1月1日，我国《行政诉讼法》正式施行，开启了“民告官”的通道，成为我国确立司法审查制度、积极走向行政法治的起跑线。十五年来，随着我国现代化法治进程，对行政诉讼法的科学研究不断深入，对实践中大量而具争议的行政事实行为是否具可诉性，会否因立法缺陷或司法障碍而造成权利救济真空，成为亟待明晰的重点问题，笔者谨就此试作探讨。
一、 当前行政事实行为争议案件遭遇的问题
本文所论证的“行政事实行为可诉性问题”，特指行政事实行为是否列入我国法院受理
行政诉讼案件范围（或称"受案范围“、“可诉性范围”等）。这一问题的提出，主要是基于当前我国司法界对行政事实行为争议案件处理中存在着认识、理据等方面的较大差异，因而各地在作出是否可诉的结论迥异，笔者作为专职律师，在实践办案中深感这一问题相当突出。
据笔者浅见，当前主要呈现两大问题——
（一） 在理论上，就基础性问题未达成共识
在行政诉讼法学界，学者们从“无法律就无行政”、“有权力就有救济”的行政法治宏
观角度，对行政事实行为应纳入行政诉讼范围的总体目标是基本认同的，然而，在对具体到行政事实行为的内核，就其概念、内涵、价值、分类、救济等基础问题还缺乏系统而同一的共识。
行政事实行为概念源自上世纪德国学者耶律奈克（Walter Jellinek），但据悉，现在德国，关于行政事实行为的概念没有统一定义，当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法律效果的行为。”（注1）。
在我国，法学前辈王岷灿先生（王老在退休后，主持创办广州大学法学系，笔者有幸从学）主编我国第一本行政法统编教材《行政法概要》，书中提出：行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为。（注2）这是我国关于行政事实行为的最早概述。而二十多年来，学界就行政事实行为的系列基础性问题多有探讨，未成定论。
笔者认为，基础性理论是确定机制的切实性、合理性、可行性的基石，是指导实践、付诸实现的原动力，是决定事物能否健康可持续发展的根本依托，具体到法学基础性问题尤为关键，否则，在学习领会和具体司法实务中就容易产生困惑、理解各异甚至难以沟通的基础性缺失问题。
（二） 在法律依据适用上，亟待统一
由于理论上就行政事实行为基础性问题未达成共识，在1990年施行的《行政诉讼法》中，法定的行政诉讼范围主要为“具体行政行为”，而随着理论探索和实践总结，对“具体行政行为”以外的其他行政行为，同样需要纳入司法监督中，在1995年施行的《国家赔偿法》及相关司法解释，就将“具体行政行为”和“非具体行政行为”均予纳入，而2000年施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，则更清晰地确定以包括行政事实行为等在内“行政行为”概念作为行政诉讼受案范围基准，至此，应当说行政事实行为的可诉性问题已获得立法确认；然而，由于在许多理论和实践问题还未达成同一性认识时，在现实中，在处理具体案件时，各地甚至各人对个案定性的判断依据、相应法律适用上都还存在着重大差异，亟待统一。
由于存在着上述的基础性理论问题和适用法律上的差异，笔者所了解的近似情况下的行政事实行为争议案件，在不同法院审裁中，对可诉性认定迥然不同——
案例（一）
《法制日报》2003年9月9日报道，四川省成都市杨帆小学，是一所专门招收打工子弟的民办学校，为解决二千多孩子的校舍问题，未经报建等手续，投资130万元，于2002年租赁某企业闲置的土地盖成教学楼等设施，2003年6月9日，成都市成华区执法局就此发出《关于限期拆除违法建设的通告》，6月20日，强制拆除了该教学楼和附属设施。杨帆小学认为没办手续就盖楼是已之过错，但可通过依法被罚款、警告、改正违法行为、补办手续等处罚方式而不致于被拆除，现执法局不容补救、未经行政复议而直接强拆，该校无法接受，特起诉执法局，请求行政赔偿。
成华区法院认为，该执法局作出通告前，未给校方提供陈述、申辩的机会；通告上未载明诉权及诉期，执法局作出的通告违反了法定程序。依照行政诉讼法第五条和最高人民法院的有关规定，判决确认执法局通告违法，但对杨帆小学的赔偿要求未予支持，理由是行政赔偿针对的是合法权益，而被强拆的教学楼属违法建筑和违法利益。
杨帆小学不服一审判决，上诉到成都市中级人民法院。成都中院认为，杨帆小学的行政赔偿请求是基于执法局的通告提起的，并未针对强拆教学楼这一事实行为。“而通告本身与其所称被侵害的财产权益之间没有直接的因果关系，故上诉人就通告而一并提起的行政赔偿请求，本院不予支持。”该院答记者问说，“其实我们还没有就实体部分进行审理，至于执法局该不该赔偿损失，需要杨帆小学就事实部分提起诉讼，再行审理。”
案例（二）
据北京媒体报道，2002年5月29日，北京康特桑拿浴设备厂的3000多平方米建筑被海淀区东升乡政府强制拆除，该厂称直接经济损失达260余万元，认为东升乡政府的行政行为侵犯了企业的合法权益，属于违法行政，诉请海淀区法院确认东升乡政府无故毁坏其房屋及财物的行政行为违法。
该厂称经东升乡规划部门批准租赁该乡场地，后对方要求重签合同，未允，即被强拆。
东升乡政府承认强拆事实，但是对该厂租赁场地以来，私建大量违法建筑出租，存在严重火患的问题而决定予以拆除，并称已把强拆通知送达该厂并张贴，履行了法律程序。
海淀区法院经合议认为，原告起诉请求法院确认东升乡政府无故毁损原告房屋及财物的行政行为违法，不符合行政案件的审理范围，裁定驳回康特桑拿浴设备厂的起诉。
法官向记者解释：按照法律规定，法院审查行政案件的范围是行政法律行为是否违法，具体到此案，法院审查的范围应该是东升乡政府作出的强拆通知是否违法，以及作出和送达强拆通知的程序是否违法。但是康特公司的诉讼请求是请求法院确认被告无故毁损原告房屋及财物的行政行为违法，法院认为原告房屋及财物在强拆中被毁损是一种强拆通知执行过程中出现的问题，是行政事实行为，不属于行政案件审查的范围，所以驳回了原告的起诉。按照法律规定，原告如果按照行政案件起诉，应先请求法院确认乡政府作出的强拆通知违法，然后再通过民事诉讼或行政诉讼，要求具体实施强拆行为的物业公司或东升乡政府赔偿遭受的经济损失。
基于本文主题，对上述两案的其他问题，笔者不作探讨，但从两案有一定可比性的情节中，可以直观发现，不同的受理法院对同类行政事实行为性质的认定、可诉性、适用法律却存在截然相反的结论：在案件（一）里，法院认为应针对强拆事实行为进行起诉，对强拆所造成的财产损失要求行政赔偿，而不能只针对强拆的通告；在案件（二）里，法院则认为，应针对强拆通知起诉，要求确认通知违法，再诉请索赔，而强拆中建筑物被毁损是一种强拆通知执行过程中出现的问题，是行政事实行为，不属行政审判范围。而且，在2000年《解释》施行后，某些法院仍然认为，只有“行政法律行为”才是可诉的……。
以上两案的裁判仅为一斑，在现实中，对相当数量的行政事实行为争议案件的审理中，在判断标准和法律适用方面确实是存在着极大程度争议的；更应当充分认识到，现代行政法治的根本理念就是以司法的独立专业、依法判断、准确适法，才能有效地实现监督规范，保障社会公众的正当合法权益，同时也使行政部门积极遵循合法而效率的管理路径，法的预见、规范、指引等功能必须体现在其公平、公正、公开，同时呈现出客观、准确、衡平，才能真正实现法的社会管理功能。因此，明确行政诉讼受案范围，及时研究并切实解决行政事实行为可诉性问题，据笔者管见，已经远远超出行政诉讼法学的意义和范畴，而直接关联到行政法治系统工程建设的基础和前提。
二、解决行政事实行为可诉性问题的理据探讨
（一）笔者认为：行政事实行为可诉性在现行法中已获确认，具有实然性。
1、现行我国行政诉讼法体系，经过不断完善，除明确列举排除外，已经以概括方式确定行政行为为受案范围。
笔者以《一览表》形式，表明我国行政诉讼法体系就受案范围规定的发展完善简况——
名称 施行日期 受案范围摘要
《行政诉讼法》 1990年10月1日 表达为“具体行政行为”，该法第11条列举8项受理范围，及“其他行政案件”，第12条列举法院不予受理的案件。
《国家赔偿法》 1995年1月1日 “国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的”
最高院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 1997年4月29日 对《国家赔偿法》规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为；非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失的；均为受案范围。
最高院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 2000年3月11日 第一条第一款表达为“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。第二款采用列举方式规定法院不予受理的案件。
根据《一览表》，以比较法学分析方式，笔者认为，我国行政诉讼法体系就受案范围的规定是经历了“具体行政行为”——“具体行政行为、非具体行政行为”——“行政行为”的发展完善历程，表达方式从“列举受案范围 + 排除”——“概括方式规定受案范围，列举排除”，其进步性是直观显著的。
在九十年代初，《行政诉讼法》颁行之时，在我国，司法监督意识正萌，行政法治机制初创，无论在理论还是实践上都需要审慎，立法原意是控制行政诉讼的范围，并对不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人均予指引，因此采取“列举受案范围 + 排除”的表达方式，并把当时认识并把握的“具体行政行为”作为主要类别。回顾历史，行政诉讼法的积极作用不容质疑，但沿用十五年来，其缺陷也无须讳言，突出表现为：“列举受案范围”，挂一漏万，无法概括；以“具体行政行为”，甚至以进一步狭窄的“与人身权和财产权有关的具体行政行为”作为受案范围，在客观上造成不当限制行政诉讼案件的范围和种类。笔者从司法实践中亲身体会到，不少地区在执行《行政诉讼法》过程中，在理解和操作上更为拘谨保守，甚至人为压缩收窄受案范围，致使大量包括行政事实行为在内的争议被拒之法院门外，造成权利救济真空地带，“民难告官”情况相当普遍。就此，法学界作出了积极呼吁，党和政府已充分予以重视，在1995年施行的《国家赔偿法》及相关司法解释中，受案范围已从“具体行政行为”扩展至“非具体行政行为”领域，但同时，也就出现了《行政诉讼法》与《国家赔偿法》在受案范围规定不相一致的冲突。笔者在从事律师实践中深有感触：相当数量的行政行为争议案件，本应直接通过行政诉讼解决，但却“不具可诉性”，只能走“曲线救济”之路，公民、法人在遭受非法行政行为的侵害受损后，不能提起行政诉讼，先得向行政义务机关索赔，遭拒或未予答复后，最后才通过行政赔偿之诉寻求解决（还须先确认行政行为是否违法，才有索赔可能）。因此，必须及时消除关于行政诉讼受案范围的诸多歧见、补救行政诉讼法之不足、调和消解法律冲突，而在短时间内未能修改《行政诉讼法》的客观制约下，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《解释》）于2000年施行，在相当程度上规范明晰与适当调和，据笔者浅见，这是我国行政诉讼法体系不断完善的成果。《解释》屏弃了“列举受案范围+排除”的不当方式，采用概括方式规定行政案件受案范围，对于特殊行政行为法院不宜受理的，则以明文列举排除，体现科学、合理、统一的原则；《解释》确立以广泛意义上的“行政行为”为受案范围，统一了歧义纷争的过往表述，调和了《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的法律冲突。据资料显示，《解释》与现代世界上大多数法治发达国家的行政诉讼受案范围规定，在理念与逻辑上一致。这一规定的社会价值在于：在机制上充分体现和保障实现行政诉讼法的立法目的，全面客观地体现了“无法律就无行政”、“有权力就有救济”的法治原则。
因此，《解释》在总体上赢得了法学界的认同，而在司法实践中已起到积极规范作用。但有的学者认为《行政诉讼法》为封闭系统，锁定在“具体行政行为”中，因此，包括行政事实行为可诉等说法均为无法律依据，《解释》扩大了行政诉讼法的受案范围规定，属于越权无效；而另一方面，有的学者从《行政诉讼法》的文本解读和逻辑分析中得出行政诉讼范围是一个开放系统的结论，认为当时立法只是列举受理范围而便于指引，除在第12条列举仅有的4项排除情形外，并未作其他禁止或局限规定，而且，可受理"其他行政案件"的法定条款，已经为扩大行政诉讼受案范围预留了广阔发展空间，因此，《解释》完全成立。
笔者认为对《行政诉讼法》的评价见仁见智，个人观点是应当统一执行《解释》有关受案范围的规定。笔者认为，《行政诉讼法》确定的“具体行政行为”概念的内涵如何，在立法中也未明确，同样是依靠最高院在1991年所作司法解释中予以阐述，现在最高院再作解释，自然应以现行解释为准；《行政诉讼法》直观上列出受案范围，又表明可以受理“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，那么，名为“开放系统”可能偏于勉强，称为“已留接口”就应能成立。现实问题是，《国家赔偿法》等规定的，为什么就长期不能直接在行政诉讼法中适用，而不得不“曲线救济”呢？如果不依靠《解释》进行调整，行政诉讼受案范围这一前提问题所存在的争议又要拖到何时呢？在我国，最高院司法解释是有效解释，是行政诉讼法法律渊源之一，人民法院审理行政案件中，适用最高院解释的，应当在裁判文书中援引，因此，不存在否认其效力问题；至于最高院解释中对有关法律条文的适用作出扩大解释等商榷问题，现实中确实存在，并见于不同的部门法中，既有积极作用，也有消极影响，具体到《解释》，同样如此，但这属于深层次意义上的宪政问题，应当在我国法治进程中不断完善，不应当也不可能仅在行政诉讼法领域内单独解决这一复杂问题。因此，笔者认为，仅从这点上质疑《解释》，或虽然承认但不切实执行《解释》，其结果是对现实不仅无所裨益，反而助长抱残守缺的恶习，在理论上也未见得有所成就。令人遗憾的是，在2000年《解释》施行之后，不少司法者至今仍不以之作为统一的法律适用标准，造出种.种值得商榷的自相矛盾裁判……。值得欣慰的是，我国就《行政诉讼法》修改已列入日程，并明确应扩大行政诉讼范围，作为司法改革的重要举措。（注3）笔者相信，有关争议问题即将得到更完满的解决。目前我们应当在司法实践中致力消除法律适用分歧、对行政诉讼受案范围形成同一性认识、解决包括行政事实行为在内有关行政行为可诉性问题。
2、根据上述受案范围的法定依据，笔者进行逻辑推导，即得出合理结论：行政事实行为既然属于行政行为范畴，同时未被明确列举排除，即属于行政诉讼受案范围。因此，在法律依据层面，行政事实行为可诉性在立法上已被确认，具有实然性。
行政行为，一般都广义理解为行政主体及其工作人员所实施的与其行使行政职权相关
的行为。因此，在行政诉讼法学中，行政行为应当是包括行政事实行为在内的总体意义上的上位概念，并已被法定为受案范围，凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权、履行行政职责时的作为和不作为行为给公民、法人或者其他组织造成不利影响形成公法上争议的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织均有权提起行政诉讼，法院应当受理。当然，法律明确排除的行为除外。而对照排除不可诉部分，笔者认为行政事实行为在整体上并未被明列排除，行政事实行为既然属于行政行为范畴，在总体上即具有可诉性。
对照《解释》，不属于行政诉讼受案范围的事项为——
（1）行政诉讼法第12条规定的行为；（即国防、外交等国家行为；行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为）；
（2）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为；
（3）调解行为以及法律规定的仲裁行为；
（4）不具有强制力的行政指导行为；
（5）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；
（6）对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
笔者认为，从法条分析可见，行政事实行为在整体上无被排除。
就其中第（4）项被排除的“不具有强制力的行政指导行为”，在学界一般是归类为行政事实行为范畴，但仅为其中形式之一，仅指“不具强制力“部分，既非全体行政指导行为，更非行政事实行为的全部。而且，就“行政指导行为”是否具有行政可诉性至今仍有争论，日本就以立法形式明确行政指导行为具有可诉性，因此，《解释》目前将此列为排除，并不意味着今后就不作调整。
就其中第（6）项被排除的“对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”有学者认为，此类行为具有一定的行政事实行为特征，并把行政事实行为分成“能够产生法律效果的行为”与“不产生法律效果的行为”两类，就前者无疑是可诉的，而后者则仍然是不可诉的。就这一问题，笔者认为，首先，从法条逻辑分析的最表层即可获得支持笔者的基本论据，既“行政事实行为”在整体上无被排除；进而，具体到行政事实行为的定性和分类，学界比较认同的是行政事实行为不直接发生法律后果，但非完全不发生法律后果，如何届定确有争议。笔者认同在现实中中存在着若干对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为，但是否归类于行政事实行为中还有待进一步讨论，从行政法治的发展完善进程而言，在目前，如果对公民、法人或其他组织权利义务确实不产生实际影响的行为，在一般情况下无因此发生争议，既不属于行政诉讼重点关注所在，应可暂时排除，但是，“有无实际影响”既包涵了主客观评价，更带有时间变数，同样不排除发生变化。例如“抽象行政行为”，在我国传统行政诉讼法中同样是不可诉的，也被认为不对公民、法人产生实际影响，但随着行政法治进程，人们发现，大量的抽象行政行为，特别是各种地方规定，对公民、法人影响甚深，而在行政诉讼中因不可诉而难以获得依法及时解决，就此，法学界和法律界均积极探讨纠正，最近最高院黄松有副院长发言中指出，行政诉讼法修改后，层级较底的部分规范性文件将纳入受案范围。因此，笔者认为，根据现行法，行政事实行为在整体上属于可诉范畴，就其中具体的分支类别可诉性问题也会随着实践和研究的深入而进一步明确。
因此，笔者认为，行政事实行为已具立法上所确认的可诉性，为客观事实，具有实然性。
（二）笔者认为，“行政事实行为可诉性”问题，经论证具有应然性
1、论证方式和起点——
在前文中，笔者首先从现实寻觅，论证现行立法已确认行政事实行为具有可诉性，现再从理论上进一步分析论证其内涵实质，这是笔者囿于学习深度和从事具体实务者的惯性思维和视野所限，但更主要的是寻求理论研究的起点和突破口。正如前文所述，就行政事实行为的相关问题，学界至今存在较大分歧，各成体系，笔者深感难以着手和把握，但学界基本认同行政事实行为归属于行政行为范畴内，而行政行为既是行政诉讼法学的基本元素，更已被确认为行政诉讼的受案范围，因此，笔者尝试以“回归本原”的方式进行探讨，回归到行政行为作为研究的起点和基准。正如先哲亚里士多德启示：“当我们要解决一个问题的时候，应该怎么办呢？那就是，从本原上去思考它”。笔者试就可诉性这一基础问题，借用生物学上的“纲、目、种、属、科”级别分类法，笔者戏称为“以‘行政行为’为纲”，才能提纲挈领，从中辨析出具有共性和个性的行政事实行为。从行政行为的论证起点开始，笔者的逻辑推导思路如下——
现行我国行政诉讼法体系，已经以概括方式确定行政行为为受案范围；行政事实行为既然属于行政行为范畴，同时未被明确列举排除，即属于受案范围。因此，在法律依据层面，行政事实行为可诉性在立法上已被确认，具有实然性；在行政行为框架内，行政事实行为作为行政行为的重要组成部分，从行政法治的角度，无疑具有可诉性；行政事实行为作为特定种类的行政行为，分析其内涵特征，就可以更深入地辨析其可诉性的根源所在和法理依据，即具有理论上的应然性。由此推出结论：行政事实行为依法、依理均可诉。
2、不仅是论证起点之争——对行政行为等基础性概念的某种理解的争议
前文已述，行政行为理应是广义上总体范围概念，学界一般认为，“行政事实行为”是相对于“行政法律行为”的概念，同属于行政行为范畴，由此才能在同一平台探讨问题。但有人士认为，行政行为就是行政法律行为的“简称”，因此，《解释》受案范围所定“行政行为”特指“行政法律行为”，即在《解释》施行之后，行政事实行为仍然不进入法定可诉性范围。
就此，在学界层面，有学者感慨： 交流对话口径不一是许多人文社会科学门类中比较普遍存在的一种“常见病”，中国行政法长期存在的用语不够规范统一、使用者对某些重要概念缺乏共识的问题。（注4）
鉴于争议，有人士选择其他研究路径：“没必要、也不可能对行政事实行为作出一个准确的定义。面对司法实践中出现的行政事实行为，完全可以利用现有的法律资源将其纳入行政法监控体系。行政事实行为只是一个行政法学学理概念，在丰富的司法实践中有多种表现形式，可以通过不同的途径予以救济。”（注5）
更有学者溯源辨证：“我想，学者们之所以认为行政行为不包括行政事实行为，原因不外乎有两个：一是在行政法学研究刚刚起步的阶段，行政事实行为的概念还未被我国行政法学者所接受，行政行为的概念就先入为主的被界定为法律行为。后来，虽然提出了行政事实行为的概念，但由于惯性的作用，加之学者们的怀旧情结，行政行为概念的应有之义并未被广泛的接受；二是由于对国外行政行为的理论还不是十分的了解，不可避免的进行一些不恰当的对照。”（注6）
笔者是从实践角度理解这一争议的，这不仅是论证起点之争，理论上并非无处可退，某种习惯、某种范围内的“简称”，是可以也应当通过切磋而明晰，或同一目标，各自表述，殊途同归，甚至共同重新确定一个公认的上位概念也完全可行。但是，令人遗憾的是，就上述单方“理解”和“简称”，在实践中竟然不在少数，在2000年《解释》施行后，某些人士竟认为受案范围更狭窄了，不仅只有“行政法律行为”（理解：简称“行政行为”，约等于“具体行政行为”）可诉，甚至还“多了几项排除”，以至于“把关更严”。笔者深感，在基础性问题上、在经讨论而应用中、乃至法律依据适用时，总是人为地制造和固化交流障碍，一误再误，我们将会在实践中无处可退。我们期待着就“行政行为”等基础性概念和说明早日实现法定和确定，期望着《行政诉讼法》早日修正施行。
3、在行政行为的框架内，辨析行政事实行为的内涵要素，把握其可诉性根源
行政法学界一般认为，行政行为作为一个总体性的概念，包含行政事实行为和行政法律行为两大种类，因此，笔者不就行政事实行为进行单一的探讨，而在行政行为框架中，与行政法律行为对比，以其所具备的内涵要素差别进行辨析，并根据个人理解拟制对比表格：
行政行为种类 两种行政行为所具备要素差别
主体要素 法律依据
要素 意思表示
要素 效果要素
（直接和间接）
行政法律行为 有 有，明确 有，并涉相对人权利义务 直接对外法律效果
行政事实行为 有
部分无，
或不要求 无 无直接对外法律效果
但有事实或结果影响
由此，笔者对行政事实行为内涵和构成要件归纳为：行政事实行为属于行政行为，实施的主体是具有国家行政职能的组织及其工作人员在其行使行政职权过程中实施的，实施时程序具有不确定性，表现为客观状态，不具有行政法律行为的目的性，只是为了满足行为主体的客观需要而实施，无直接对外法律效果，但有事实或结果影响。
在具体表现形式上，行政事实行为一般可分为：执行性行为、咨询和通告等认知表示行为、行政协商行为、日常建设和维持行为、行政指导、行政计划、暴力侵权行为等七种类型。目前多有争议的，仅是行政事实行为中的若干形式，例如“不具强制力的行政指导行为”，若干在目前被确定为“对公民、法人不产生实际影响的事实行为”等等，因此，不能以偏概全，否认行政事实行为的整体可诉性。
通过上述就行政事实行为的把握，笔者试探其可诉性的应然根源——
（1） 行政法治要求的应当性：
行政事实行为具有行政行为中的根本内涵特征，属于行政行为之一，其行为可能会给相
对人造成人身、财产等损害，就可能会违背法律和行政职责要求，从行政法治角度，在总体上，就同样应纳入司法监督范畴，行政诉讼法的立法宗旨是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯，依法监督行政机关依法行政。所以，只有将行政事实行为纳入可诉，行政诉讼法受案范围才是最大限度完整的，才能更好地保护公民、法人及其他组织的合法权益，才能真正促进行政机关依法行政，防止其滥用职权，从而实现依法治国的方略，因此，我们应认识到，其可诉性是“应当”，而非“可以”。
就此，笔者认为应从行政法治的高度理解：随着改革开放的进程，我国逐步确立依法治国的方略，积极从人治社会向法治社会转型。在这历史过渡期中，正如王利明教授所指出的：过渡的成功与否在很大程度上取决于依法行政的实现程度，依法治国的关键在于依法行政。（注7）就此，笔者结合实践，深感在行政法治体系中，对行政权能否予以法律监督规范，受到行政权不当行使影响甚至遭受侵害的相对人能否获得司法救济，更是法治能否实现的关键环节。据学者测计，我国现行法律中，80%以上主要由行政机关负责实施，因此，行政部门是主要的执法机构，法律赋予公民、法人的权利能否得到实现，为维护公共利益和国家利益而颁行的禁止性规定能否得到遵守，很大程度上取决于政府机关的执法行为；而同时，在中国历史的沉淀下，行政机关握有强大的行政权力，行政权对效率的追求、首长负责制的要求、自由裁量的必要性，容易造成权力的失控和滥用，不受限制的权力必然导致腐败。因此，必须在法律观念和机制等各方面创建和完善依法行政，才能真正而更高效地实现建设现代法治社会目的，我们就没有任何理由把行政事实行为予以剔除在司法监督体系之外。
（2） 行政诉讼机制要求的必要性：
有人士认为，“行政法治”并非要求一切行政行为均可诉，更非均可行政诉讼。笔者以
为诚然，但这决不能被扭曲为漠视现实和推卸责任的借口，行政诉讼的受案范围，首先是司法权和行政权的界限，也是行政诉讼方式与其他诉讼方式的分水岭，既不能通过行政诉讼，又能何去何从呢？
行政事实行为是行政行为的重要组成部分，从两分法分类占行政行为的二分之一，当然，学者中认为在行政行为中还有“准行政行为”等类别，且不论行政事实行为具体所占比例如何，在前文所列行政事实行为七种类型，是相当大量和广泛地存在于现实社会中，直接或间接影响着我们每一个人，值得注意的是，与这样深广的存在和影响度相比，就此法学理论和司法界的认识和把握是相当有限的，以至于长期不能纳入行政诉讼范畴，长期以来，只能就其中极小部分，通过《国家赔偿法》来试图“曲线救济”，这不能不说是行政诉讼机制的缺陷和遗憾。
笔者认为，我们应当深刻地把握行政诉讼的宪政机理，行政诉讼是民主政治的产物，民主政治确立了公民独立、自由、平等的法律地位，催生了责任政府，为行政诉讼两造的产生提供了制度平台，因此，行政诉讼作为一种权利救济机制、权力制约机制，才可能得到现代法治社会公众的广泛信任和坚定支持。行政诉讼机制的社会价值，就应当体现在维护相对人合法权益与监督行政机关依法行政并重，就应当体现在控制国家权力、保护人民权利、增进社会公益的时代精神。我国现行行政诉讼制度在受案范围上存在歧见，现实中把握起诉条件苛刻而理解狭窄，因此，必须改革行政诉讼机制，以行政行为为标准界定行政诉讼的受案范围，由此解决行政事实行为等长期被据于行政诉讼门外、又无处存身的现实问题，从而真正建立行政诉讼机制的完整体系，真正落实行政法治。
在行政诉讼机制内部，确立行政事实行为可诉，才能真正实现《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的衔接与统一，有学者提出，应增设对行政事实行为的确认之诉、赋予要求排除、停止侵害请求权和作为请求权。（注8）就此笔者深表赞同，由此，行政诉讼机制才能走向科学完善。
因此，笔者认为，行政事实行为在理论上具有应然性，是行政事实行为根本属性的回应，是实现行政法治的必然要求，是完善行政诉讼机制的必由之路。
结语——
通过上述理据探讨，行政事实行为在法律依据和理论方面应具并已具可诉性，同时具有
实然性和应然性，而现实中的关键还在于能否落实。笔者认为，当前，在司法界应当统一适用法律规范，就行政事实行为的受案标准达成共识，并建立监督机制，更关键在于，能否真正认识到，行政诉讼法立法目的、以及司法者的责任，就是恰当运用司法监督权，保护公民、法人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益（除明确排除外），而不是设置不恰当的法律障碍，甚至人为地添附新的障碍，而一切法律工作者，都应当从法律的思维、法治的观念出发，客观辨析，审慎处理，既是职业，更为责任，这是笔者探讨“行政事实行为可诉性”课题中的体会，谨献共勉。
引文注释：
（注1）资料来自沈开举、王红建《论行政事实行为》，《中国法学》2002年郑州大学专刊。
（注2）王岷灿: 《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
（注3）最高院副院长黄松有：《完善诉讼制度，推进司法改革》，2004年10月10日在2004年诉讼法学研究会上的发言。
（注4）莫于川：《中国行政法治发展进程的回顾与前瞻》。
（注5）李涛：《行政事实行为的侵害性及救济途径思考》，载“中国法院网”。
（注6）沈开举、王红建:《论行政事实行为》，《中国法学》，2002年郑州大学专刊。
（注7）王利明：《也谈依法治国》，转载自“正义网”。
（注8）陈明：《论行政事实行为》，载“中国法律诉讼网”。
参考文献：
1、 王岷灿主编: 《行政法概要》，法律出版社1983年版。
2、 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社1999年版。
3、 沈开举、王红建《论行政事实行为》，《中国法学》2002年郑州大学专刊。
4、 莫于川：《中国行政法治发展进程的回顾与前瞻》。
5、 黄学贤：《行政事实行为具有可诉性——以一则行政案件为例》，载“法律教育网”。
6、 陈明：《论行政事实行为》，载“中国法律诉讼网”。
【摘要】：
笔者认为，行政事实行为可诉性问题亟待解决，现实中突出表现为，在理论上，就有关基础性问题未达成共识，在法律依据适用上亟待统一，造成在不同法院审裁中，对大量争议案件的可诉性认定迥然不同，因此，为适应现代行政法治的需求，应当及时研究并切实解决这一问题。就此，笔者根据现行法，从历史发展角度、通过对比、逻辑分析等方式，论证现行的行诉法体系经不断完善，已科学确定了以广泛意义的“行政行为”作为行诉法受案范围，并已包括行政事实行为，其可诉性已获立法确认而具实然性；进而，笔者以回归本原的论证方式，从所依托的行政行为为论证起点，分析行政法治要求的应当性、行政诉讼机制要求的必然性，从而论证行政事实行为可诉的法理应然性。
【正文】：
1990年1月1日，我国《行政诉讼法》正式施行，开启了“民告官”的通道，成为我国确立司法审查制度、积极走向行政法治的起跑线。十五年来，随着我国现代化法治进程，对行政诉讼法的科学研究不断深入，对实践中大量而具争议的行政事实行为是否具可诉性，会否因立法缺陷或司法障碍而造成权利救济真空，成为亟待明晰的重点问题，笔者谨就此试作探讨。
一、 当前行政事实行为争议案件遭遇的问题
本文所论证的“行政事实行为可诉性问题”，特指行政事实行为是否列入我国法院受理
行政诉讼案件范围（或称"受案范围“、“可诉性范围”等）。这一问题的提出，主要是基于当前我国司法界对行政事实行为争议案件处理中存在着认识、理据等方面的较大差异，因而各地在作出是否可诉的结论迥异，笔者作为专职律师，在实践办案中深感这一问题相当突出。
据笔者浅见，当前主要呈现两大问题——
（一） 在理论上，就基础性问题未达成共识
在行政诉讼法学界，学者们从“无法律就无行政”、“有权力就有救济”的行政法治宏
观角度，对行政事实行为应纳入行政诉讼范围的总体目标是基本认同的，然而，在对具体到行政事实行为的内核，就其概念、内涵、价值、分类、救济等基础问题还缺乏系统而同一的共识。
行政事实行为概念源自上世纪德国学者耶律奈克（Walter Jellinek），但据悉，现在德国，关于行政事实行为的概念没有统一定义，当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法律效果的行为。”（注1）。
在我国，法学前辈王岷灿先生（王老在退休后，主持创办广州大学法学系，笔者有幸从学）主编我国第一本行政法统编教材《行政法概要》，书中提出：行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为。（注2）这是我国关于行政事实行为的最早概述。而二十多年来，学界就行政事实行为的系列基础性问题多有探讨，未成定论。
笔者认为，基础性理论是确定机制的切实性、合理性、可行性的基石，是指导实践、付诸实现的原动力，是决定事物能否健康可持续发展的根本依托，具体到法学基础性问题尤为关键，否则，在学习领会和具体司法实务中就容易产生困惑、理解各异甚至难以沟通的基础性缺失问题。
（二） 在法律依据适用上，亟待统一
由于理论上就行政事实行为基础性问题未达成共识，在1990年施行的《行政诉讼法》中，法定的行政诉讼范围主要为“具体行政行为”，而随着理论探索和实践总结，对“具体行政行为”以外的其他行政行为，同样需要纳入司法监督中，在1995年施行的《国家赔偿法》及相关司法解释，就将“具体行政行为”和“非具体行政行为”均予纳入，而2000年施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，则更清晰地确定以包括行政事实行为等在内“行政行为”概念作为行政诉讼受案范围基准，至此，应当说行政事实行为的可诉性问题已获得立法确认；然而，由于在许多理论和实践问题还未达成同一性认识时，在现实中，在处理具体案件时，各地甚至各人对个案定性的判断依据、相应法律适用上都还存在着重大差异，亟待统一。
由于存在着上述的基础性理论问题和适用法律上的差异，笔者所了解的近似情况下的行政事实行为争议案件，在不同法院审裁中，对可诉性认定迥然不同——
案例（一）
《法制日报》2003年9月9日报道，四川省成都市杨帆小学，是一所专门招收打工子弟的民办学校，为解决二千多孩子的校舍问题，未经报建等手续，投资130万元，于2002年租赁某企业闲置的土地盖成教学楼等设施，2003年6月9日，成都市成华区执法局就此发出《关于限期拆除违法建设的通告》，6月20日，强制拆除了该教学楼和附属设施。杨帆小学认为没办手续就盖楼是已之过错，但可通过依法被罚款、警告、改正违法行为、补办手续等处罚方式而不致于被拆除，现执法局不容补救、未经行政复议而直接强拆，该校无法接受，特起诉执法局，请求行政赔偿。
成华区法院认为，该执法局作出通告前，未给校方提供陈述、申辩的机会；通告上未载明诉权及诉期，执法局作出的通告违反了法定程序。依照行政诉讼法第五条和最高人民法院的有关规定，判决确认执法局通告违法，但对杨帆小学的赔偿要求未予支持，理由是行政赔偿针对的是合法权益，而被强拆的教学楼属违法建筑和违法利益。
杨帆小学不服一审判决，上诉到成都市中级人民法院。成都中院认为，杨帆小学的行政赔偿请求是基于执法局的通告提起的，并未针对强拆教学楼这一事实行为。“而通告本身与其所称被侵害的财产权益之间没有直接的因果关系，故上诉人就通告而一并提起的行政赔偿请求，本院不予支持。”该院答记者问说，“其实我们还没有就实体部分进行审理，至于执法局该不该赔偿损失，需要杨帆小学就事实部分提起诉讼，再行审理。”
案例（二）
据北京媒体报道，2002年5月29日，北京康特桑拿浴设备厂的3000多平方米建筑被海淀区东升乡政府强制拆除，该厂称直接经济损失达260余万元，认为东升乡政府的行政行为侵犯了企业的合法权益，属于违法行政，诉请海淀区法院确认东升乡政府无故毁坏其房屋及财物的行政行为违法。
该厂称经东升乡规划部门批准租赁该乡场地，后对方要求重签合同，未允，即被强拆。
东升乡政府承认强拆事实，但是对该厂租赁场地以来，私建大量违法建筑出租，存在严重火患的问题而决定予以拆除，并称已把强拆通知送达该厂并张贴，履行了法律程序。
海淀区法院经合议认为，原告起诉请求法院确认东升乡政府无故毁损原告房屋及财物的行政行为违法，不符合行政案件的审理范围，裁定驳回康特桑拿浴设备厂的起诉。
法官向记者解释：按照法律规定，法院审查行政案件的范围是行政法律行为是否违法，具体到此案，法院审查的范围应该是东升乡政府作出的强拆通知是否违法，以及作出和送达强拆通知的程序是否违法。但是康特公司的诉讼请求是请求法院确认被告无故毁损原告房屋及财物的行政行为违法，法院认为原告房屋及财物在强拆中被毁损是一种强拆通知执行过程中出现的问题，是行政事实行为，不属于行政案件审查的范围，所以驳回了原告的起诉。按照法律规定，原告如果按照行政案件起诉，应先请求法院确认乡政府作出的强拆通知违法，然后再通过民事诉讼或行政诉讼，要求具体实施强拆行为的物业公司或东升乡政府赔偿遭受的经济损失。
基于本文主题，对上述两案的其他问题，笔者不作探讨，但从两案有一定可比性的情节中，可以直观发现，不同的受理法院对同类行政事实行为性质的认定、可诉性、适用法律却存在截然相反的结论：在案件（一）里，法院认为应针对强拆事实行为进行起诉，对强拆所造成的财产损失要求行政赔偿，而不能只针对强拆的通告；在案件（二）里，法院则认为，应针对强拆通知起诉，要求确认通知违法，再诉请索赔，而强拆中建筑物被毁损是一种强拆通知执行过程中出现的问题，是行政事实行为，不属行政审判范围。而且，在2000年《解释》施行后，某些法院仍然认为，只有“行政法律行为”才是可诉的……。
以上两案的裁判仅为一斑，在现实中，对相当数量的行政事实行为争议案件的审理中，在判断标准和法律适用方面确实是存在着极大程度争议的；更应当充分认识到，现代行政法治的根本理念就是以司法的独立专业、依法判断、准确适法，才能有效地实现监督规范，保障社会公众的正当合法权益，同时也使行政部门积极遵循合法而效率的管理路径，法的预见、规范、指引等功能必须体现在其公平、公正、公开，同时呈现出客观、准确、衡平，才能真正实现法的社会管理功能。因此，明确行政诉讼受案范围，及时研究并切实解决行政事实行为可诉性问题，据笔者管见，已经远远超出行政诉讼法学的意义和范畴，而直接关联到行政法治系统工程建设的基础和前提。
二、解决行政事实行为可诉性问题的理据探讨
（一）笔者认为：行政事实行为可诉性在现行法中已获确认，具有实然性。
1、现行我国行政诉讼法体系，经过不断完善，除明确列举排除外，已经以概括方式确定行政行为为受案范围。
笔者以《一览表》形式，表明我国行政诉讼法体系就受案范围规定的发展完善简况——
名称 施行日期 受案范围摘要
《行政诉讼法》 1990年10月1日 表达为“具体行政行为”，该法第11条列举8项受理范围，及“其他行政案件”，第12条列举法院不予受理的案件。
《国家赔偿法》 1995年1月1日 “国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的”
最高院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 1997年4月29日 对《国家赔偿法》规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为；非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失的；均为受案范围。
最高院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 2000年3月11日 第一条第一款表达为“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。第二款采用列举方式规定法院不予受理的案件。
根据《一览表》，以比较法学分析方式，笔者认为，我国行政诉讼法体系就受案范围的规定是经历了“具体行政行为”——“具体行政行为、非具体行政行为”——“行政行为”的发展完善历程，表达方式从“列举受案范围 + 排除”——“概括方式规定受案范围，列举排除”，其进步性是直观显著的。
在九十年代初，《行政诉讼法》颁行之时，在我国，司法监督意识正萌，行政法治机制初创，无论在理论还是实践上都需要审慎，立法原意是控制行政诉讼的范围，并对不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人均予指引，因此采取“列举受案范围 + 排除”的表达方式，并把当时认识并把握的“具体行政行为”作为主要类别。回顾历史，行政诉讼法的积极作用不容质疑，但沿用十五年来，其缺陷也无须讳言，突出表现为：“列举受案范围”，挂一漏万，无法概括；以“具体行政行为”，甚至以进一步狭窄的“与人身权和财产权有关的具体行政行为”作为受案范围，在客观上造成不当限制行政诉讼案件的范围和种类。笔者从司法实践中亲身体会到，不少地区在执行《行政诉讼法》过程中，在理解和操作上更为拘谨保守，甚至人为压缩收窄受案范围，致使大量包括行政事实行为在内的争议被拒之法院门外，造成权利救济真空地带，“民难告官”情况相当普遍。就此，法学界作出了积极呼吁，党和政府已充分予以重视，在1995年施行的《国家赔偿法》及相关司法解释中，受案范围已从“具体行政行为”扩展至“非具体行政行为”领域，但同时，也就出现了《行政诉讼法》与《国家赔偿法》在受案范围规定不相一致的冲突。笔者在从事律师实践中深有感触：相当数量的行政行为争议案件，本应直接通过行政诉讼解决，但却“不具可诉性”，只能走“曲线救济”之路，公民、法人在遭受非法行政行为的侵害受损后，不能提起行政诉讼，先得向行政义务机关索赔，遭拒或未予答复后，最后才通过行政赔偿之诉寻求解决（还须先确认行政行为是否违法，才有索赔可能）。因此，必须及时消除关于行政诉讼受案范围的诸多歧见、补救行政诉讼法之不足、调和消解法律冲突，而在短时间内未能修改《行政诉讼法》的客观制约下，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《解释》）于2000年施行，在相当程度上规范明晰与适当调和，据笔者浅见，这是我国行政诉讼法体系不断完善的成果。《解释》屏弃了“列举受案范围+排除”的不当方式，采用概括方式规定行政案件受案范围，对于特殊行政行为法院不宜受理的，则以明文列举排除，体现科学、合理、统一的原则；《解释》确立以广泛意义上的“行政行为”为受案范围，统一了歧义纷争的过往表述，调和了《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的法律冲突。据资料显示，《解释》与现代世界上大多数法治发达国家的行政诉讼受案范围规定，在理念与逻辑上一致。这一规定的社会价值在于：在机制上充分体现和保障实现行政诉讼法的立法目的，全面客观地体现了“无法律就无行政”、“有权力就有救济”的法治原则。
因此，《解释》在总体上赢得了法学界的认同，而在司法实践中已起到积极规范作用。但有的学者认为《行政诉讼法》为封闭系统，锁定在“具体行政行为”中，因此，包括行政事实行为可诉等说法均为无法律依据，《解释》扩大了行政诉讼法的受案范围规定，属于越权无效；而另一方面，有的学者从《行政诉讼法》的文本解读和逻辑分析中得出行政诉讼范围是一个开放系统的结论，认为当时立法只是列举受理范围而便于指引，除在第12条列举仅有的4项排除情形外，并未作其他禁止或局限规定，而且，可受理"其他行政案件"的法定条款，已经为扩大行政诉讼受案范围预留了广阔发展空间，因此，《解释》完全成立。
笔者认为对《行政诉讼法》的评价见仁见智，个人观点是应当统一执行《解释》有关受案范围的规定。笔者认为，《行政诉讼法》确定的“具体行政行为”概念的内涵如何，在立法中也未明确，同样是依靠最高院在1991年所作司法解释中予以阐述，现在最高院再作解释，自然应以现行解释为准；《行政诉讼法》直观上列出受案范围，又表明可以受理“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，那么，名为“开放系统”可能偏于勉强，称为“已留接口”就应能成立。现实问题是，《国家赔偿法》等规定的，为什么就长期不能直接在行政诉讼法中适用，而不得不“曲线救济”呢？如果不依靠《解释》进行调整，行政诉讼受案范围这一前提问题所存在的争议又要拖到何时呢？在我国，最高院司法解释是有效解释，是行政诉讼法法律渊源之一，人民法院审理行政案件中，适用最高院解释的，应当在裁判文书中援引，因此，不存在否认其效力问题；至于最高院解释中对有关法律条文的适用作出扩大解释等商榷问题，现实中确实存在，并见于不同的部门法中，既有积极作用，也有消极影响，具体到《解释》，同样如此，但这属于深层次意义上的宪政问题，应当在我国法治进程中不断完善，不应当也不可能仅在行政诉讼法领域内单独解决这一复杂问题。因此，笔者认为，仅从这点上质疑《解释》，或虽然承认但不切实执行《解释》，其结果是对现实不仅无所裨益，反而助长抱残守缺的恶习，在理论上也未见得有所成就。令人遗憾的是，在2000年《解释》施行之后，不少司法者至今仍不以之作为统一的法律适用标准，造出种.种值得商榷的自相矛盾裁判……。值得欣慰的是，我国就《行政诉讼法》修改已列入日程，并明确应扩大行政诉讼范围，作为司法改革的重要举措。（注3）笔者相信，有关争议问题即将得到更完满的解决。目前我们应当在司法实践中致力消除法律适用分歧、对行政诉讼受案范围形成同一性认识、解决包括行政事实行为在内有关行政行为可诉性问题。
2、根据上述受案范围的法定依据，笔者进行逻辑推导，即得出合理结论：行政事实行为既然属于行政行为范畴，同时未被明确列举排除，即属于行政诉讼受案范围。因此，在法律依据层面，行政事实行为可诉性在立法上已被确认，具有实然性。
行政行为，一般都广义理解为行政主体及其工作人员所实施的与其行使行政职权相关
的行为。因此，在行政诉讼法学中，行政行为应当是包括行政事实行为在内的总体意义上的上位概念，并已被法定为受案范围，凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权、履行行政职责时的作为和不作为行为给公民、法人或者其他组织造成不利影响形成公法上争议的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织均有权提起行政诉讼，法院应当受理。当然，法律明确排除的行为除外。而对照排除不可诉部分，笔者认为行政事实行为在整体上并未被明列排除，行政事实行为既然属于行政行为范畴，在总体上即具有可诉性。
对照《解释》，不属于行政诉讼受案范围的事项为——
（1）行政诉讼法第12条规定的行为；（即国防、外交等国家行为；行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为）；
（2）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为；
（3）调解行为以及法律规定的仲裁行为；
（4）不具有强制力的行政指导行为；
（5）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；
（6）对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
笔者认为，从法条分析可见，行政事实行为在整体上无被排除。
就其中第（4）项被排除的“不具有强制力的行政指导行为”，在学界一般是归类为行政事实行为范畴，但仅为其中形式之一，仅指“不具强制力“部分，既非全体行政指导行为，更非行政事实行为的全部。而且，就“行政指导行为”是否具有行政可诉性至今仍有争论，日本就以立法形式明确行政指导行为具有可诉性，因此，《解释》目前将此列为排除，并不意味着今后就不作调整。
就其中第（6）项被排除的“对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”有学者认为，此类行为具有一定的行政事实行为特征，并把行政事实行为分成“能够产生法律效果的行为”与“不产生法律效果的行为”两类，就前者无疑是可诉的，而后者则仍然是不可诉的。就这一问题，笔者认为，首先，从法条逻辑分析的最表层即可获得支持笔者的基本论据，既“行政事实行为”在整体上无被排除；进而，具体到行政事实行为的定性和分类，学界比较认同的是行政事实行为不直接发生法律后果，但非完全不发生法律后果，如何届定确有争议。笔者认同在现实中中存在着若干对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为，但是否归类于行政事实行为中还有待进一步讨论，从行政法治的发展完善进程而言，在目前，如果对公民、法人或其他组织权利义务确实不产生实际影响的行为，在一般情况下无因此发生争议，既不属于行政诉讼重点关注所在，应可暂时排除，但是，“有无实际影响”既包涵了主客观评价，更带有时间变数，同样不排除发生变化。例如“抽象行政行为”，在我国传统行政诉讼法中同样是不可诉的，也被认为不对公民、法人产生实际影响，但随着行政法治进程，人们发现，大量的抽象行政行为，特别是各种地方规定，对公民、法人影响甚深，而在行政诉讼中因不可诉而难以获得依法及时解决，就此，法学界和法律界均积极探讨纠正，最近最高院黄松有副院长发言中指出，行政诉讼法修改后，层级较底的部分规范性文件将纳入受案范围。因此，笔者认为，根据现行法，行政事实行为在整体上属于可诉范畴，就其中具体的分支类别可诉性问题也会随着实践和研究的深入而进一步明确。
因此，笔者认为，行政事实行为已具立法上所确认的可诉性，为客观事实，具有实然性。
（二）笔者认为，“行政事实行为可诉性”问题，经论证具有应然性
1、论证方式和起点——
在前文中，笔者首先从现实寻觅，论证现行立法已确认行政事实行为具有可诉性，现再从理论上进一步分析论证其内涵实质，这是笔者囿于学习深度和从事具体实务者的惯性思维和视野所限，但更主要的是寻求理论研究的起点和突破口。正如前文所述，就行政事实行为的相关问题，学界至今存在较大分歧，各成体系，笔者深感难以着手和把握，但学界基本认同行政事实行为归属于行政行为范畴内，而行政行为既是行政诉讼法学的基本元素，更已被确认为行政诉讼的受案范围，因此，笔者尝试以“回归本原”的方式进行探讨，回归到行政行为作为研究的起点和基准。正如先哲亚里士多德启示：“当我们要解决一个问题的时候，应该怎么办呢？那就是，从本原上去思考它”。笔者试就可诉性这一基础问题，借用生物学上的“纲、目、种、属、科”级别分类法，笔者戏称为“以‘行政行为’为纲”，才能提纲挈领，从中辨析出具有共性和个性的行政事实行为。从行政行为的论证起点开始，笔者的逻辑推导思路如下——
现行我国行政诉讼法体系，已经以概括方式确定行政行为为受案范围；行政事实行为既然属于行政行为范畴，同时未被明确列举排除，即属于受案范围。因此，在法律依据层面，行政事实行为可诉性在立法上已被确认，具有实然性；在行政行为框架内，行政事实行为作为行政行为的重要组成部分，从行政法治的角度，无疑具有可诉性；行政事实行为作为特定种类的行政行为，分析其内涵特征，就可以更深入地辨析其可诉性的根源所在和法理依据，即具有理论上的应然性。由此推出结论：行政事实行为依法、依理均可诉。
2、不仅是论证起点之争——对行政行为等基础性概念的某种理解的争议
前文已述，行政行为理应是广义上总体范围概念，学界一般认为，“行政事实行为”是相对于“行政法律行为”的概念，同属于行政行为范畴，由此才能在同一平台探讨问题。但有人士认为，行政行为就是行政法律行为的“简称”，因此，《解释》受案范围所定“行政行为”特指“行政法律行为”，即在《解释》施行之后，行政事实行为仍然不进入法定可诉性范围。
就此，在学界层面，有学者感慨： 交流对话口径不一是许多人文社会科学门类中比较普遍存在的一种“常见病”，中国行政法长期存在的用语不够规范统一、使用者对某些重要概念缺乏共识的问题。（注4）
鉴于争议，有人士选择其他研究路径：“没必要、也不可能对行政事实行为作出一个准确的定义。面对司法实践中出现的行政事实行为，完全可以利用现有的法律资源将其纳入行政法监控体系。行政事实行为只是一个行政法学学理概念，在丰富的司法实践中有多种表现形式，可以通过不同的途径予以救济。”（注5）
更有学者溯源辨证：“我想，学者们之所以认为行政行为不包括行政事实行为，原因不外乎有两个：一是在行政法学研究刚刚起步的阶段，行政事实行为的概念还未被我国行政法学者所接受，行政行为的概念就先入为主的被界定为法律行为。后来，虽然提出了行政事实行为的概念，但由于惯性的作用，加之学者们的怀旧情结，行政行为概念的应有之义并未被广泛的接受；二是由于对国外行政行为的理论还不是十分的了解，不可避免的进行一些不恰当的对照。”（注6）
笔者是从实践角度理解这一争议的，这不仅是论证起点之争，理论上并非无处可退，某种习惯、某种范围内的“简称”，是可以也应当通过切磋而明晰，或同一目标，各自表述，殊途同归，甚至共同重新确定一个公认的上位概念也完全可行。但是，令人遗憾的是，就上述单方“理解”和“简称”，在实践中竟然不在少数，在2000年《解释》施行后，某些人士竟认为受案范围更狭窄了，不仅只有“行政法律行为”（理解：简称“行政行为”，约等于“具体行政行为”）可诉，甚至还“多了几项排除”，以至于“把关更严”。笔者深感，在基础性问题上、在经讨论而应用中、乃至法律依据适用时，总是人为地制造和固化交流障碍，一误再误，我们将会在实践中无处可退。我们期待着就“行政行为”等基础性概念和说明早日实现法定和确定，期望着《行政诉讼法》早日修正施行。
3、在行政行为的框架内，辨析行政事实行为的内涵要素，把握其可诉性根源
行政法学界一般认为，行政行为作为一个总体性的概念，包含行政事实行为和行政法律行为两大种类，因此，笔者不就行政事实行为进行单一的探讨，而在行政行为框架中，与行政法律行为对比，以其所具备的内涵要素差别进行辨析，并根据个人理解拟制对比表格：
行政行为种类 两种行政行为所具备要素差别
主体要素 法律依据
要素 意思表示
要素 效果要素
（直接和间接）
行政法律行为 有 有，明确 有，并涉相对人权利义务 直接对外法律效果
行政事实行为 有
部分无，
或不要求 无 无直接对外法律效果
但有事实或结果影响
由此，笔者对行政事实行为内涵和构成要件归纳为：行政事实行为属于行政行为，实施的主体是具有国家行政职能的组织及其工作人员在其行使行政职权过程中实施的，实施时程序具有不确定性，表现为客观状态，不具有行政法律行为的目的性，只是为了满足行为主体的客观需要而实施，无直接对外法律效果，但有事实或结果影响。
在具体表现形式上，行政事实行为一般可分为：执行性行为、咨询和通告等认知表示行为、行政协商行为、日常建设和维持行为、行政指导、行政计划、暴力侵权行为等七种类型。目前多有争议的，仅是行政事实行为中的若干形式，例如“不具强制力的行政指导行为”，若干在目前被确定为“对公民、法人不产生实际影响的事实行为”等等，因此，不能以偏概全，否认行政事实行为的整体可诉性。
通过上述就行政事实行为的把握，笔者试探其可诉性的应然根源——
（1） 行政法治要求的应当性：
行政事实行为具有行政行为中的根本内涵特征，属于行政行为之一，其行为可能会给相
对人造成人身、财产等损害，就可能会违背法律和行政职责要求，从行政法治角度，在总体上，就同样应纳入司法监督范畴，行政诉讼法的立法宗旨是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯，依法监督行政机关依法行政。所以，只有将行政事实行为纳入可诉，行政诉讼法受案范围才是最大限度完整的，才能更好地保护公民、法人及其他组织的合法权益，才能真正促进行政机关依法行政，防止其滥用职权，从而实现依法治国的方略，因此，我们应认识到，其可诉性是“应当”，而非“可以”。
就此，笔者认为应从行政法治的高度理解：随着改革开放的进程，我国逐步确立依法治国的方略，积极从人治社会向法治社会转型。在这历史过渡期中，正如王利明教授所指出的：过渡的成功与否在很大程度上取决于依法行政的实现程度，依法治国的关键在于依法行政。（注7）就此，笔者结合实践，深感在行政法治体系中，对行政权能否予以法律监督规范，受到行政权不当行使影响甚至遭受侵害的相对人能否获得司法救济，更是法治能否实现的关键环节。据学者测计，我国现行法律中，80%以上主要由行政机关负责实施，因此，行政部门是主要的执法机构，法律赋予公民、法人的权利能否得到实现，为维护公共利益和国家利益而颁行的禁止性规定能否得到遵守，很大程度上取决于政府机关的执法行为；而同时，在中国历史的沉淀下，行政机关握有强大的行政权力，行政权对效率的追求、首长负责制的要求、自由裁量的必要性，容易造成权力的失控和滥用，不受限制的权力必然导致腐败。因此，必须在法律观念和机制等各方面创建和完善依法行政，才能真正而更高效地实现建设现代法治社会目的，我们就没有任何理由把行政事实行为予以剔除在司法监督体系之外。
（2） 行政诉讼机制要求的必要性：
有人士认为，“行政法治”并非要求一切行政行为均可诉，更非均可行政诉讼。笔者以
为诚然，但这决不能被扭曲为漠视现实和推卸责任的借口，行政诉讼的受案范围，首先是司法权和行政权的界限，也是行政诉讼方式与其他诉讼方式的分水岭，既不能通过行政诉讼，又能何去何从呢？
行政事实行为是行政行为的重要组成部分，从两分法分类占行政行为的二分之一，当然，学者中认为在行政行为中还有“准行政行为”等类别，且不论行政事实行为具体所占比例如何，在前文所列行政事实行为七种类型，是相当大量和广泛地存在于现实社会中，直接或间接影响着我们每一个人，值得注意的是，与这样深广的存在和影响度相比，就此法学理论和司法界的认识和把握是相当有限的，以至于长期不能纳入行政诉讼范畴，长期以来，只能就其中极小部分，通过《国家赔偿法》来试图“曲线救济”，这不能不说是行政诉讼机制的缺陷和遗憾。
笔者认为，我们应当深刻地把握行政诉讼的宪政机理，行政诉讼是民主政治的产物，民主政治确立了公民独立、自由、平等的法律地位，催生了责任政府，为行政诉讼两造的产生提供了制度平台，因此，行政诉讼作为一种权利救济机制、权力制约机制，才可能得到现代法治社会公众的广泛信任和坚定支持。行政诉讼机制的社会价值，就应当体现在维护相对人合法权益与监督行政机关依法行政并重，就应当体现在控制国家权力、保护人民权利、增进社会公益的时代精神。我国现行行政诉讼制度在受案范围上存在歧见，现实中把握起诉条件苛刻而理解狭窄，因此，必须改革行政诉讼机制，以行政行为为标准界定行政诉讼的受案范围，由此解决行政事实行为等长期被据于行政诉讼门外、又无处存身的现实问题，从而真正建立行政诉讼机制的完整体系，真正落实行政法治。
在行政诉讼机制内部，确立行政事实行为可诉，才能真正实现《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的衔接与统一，有学者提出，应增设对行政事实行为的确认之诉、赋予要求排除、停止侵害请求权和作为请求权。（注8）就此笔者深表赞同，由此，行政诉讼机制才能走向科学完善。
因此，笔者认为，行政事实行为在理论上具有应然性，是行政事实行为根本属性的回应，是实现行政法治的必然要求，是完善行政诉讼机制的必由之路。
结语——
通过上述理据探讨，行政事实行为在法律依据和理论方面应具并已具可诉性，同时具有
实然性和应然性，而现实中的关键还在于能否落实。笔者认为，当前，在司法界应当统一适用法律规范，就行政事实行为的受案标准达成共识，并建立监督机制，更关键在于，能否真正认识到，行政诉讼法立法目的、以及司法者的责任，就是恰当运用司法监督权，保护公民、法人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益（除明确排除外），而不是设置不恰当的法律障碍，甚至人为地添附新的障碍，而一切法律工作者，都应当从法律的思维、法治的观念出发，客观辨析，审慎处理，既是职业，更为责任，这是笔者探讨“行政事实行为可诉性”课题中的体会，谨献共勉。
引文注释：
（注1）资料来自沈开举、王红建《论行政事实行为》，《中国法学》2002年郑州大学专刊。
（注2）王岷灿: 《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
（注3）最高院副院长黄松有：《完善诉讼制度，推进司法改革》，2004年10月10日在2004年诉讼法学研究会上的发言。
（注4）莫于川：《中国行政法治发展进程的回顾与前瞻》。
（注5）李涛：《行政事实行为的侵害性及救济途径思考》，载“中国法院网”。
（注6）沈开举、王红建:《论行政事实行为》，《中国法学》，2002年郑州大学专刊。
（注7）王利明：《也谈依法治国》，转载自“正义网”。
（注8）陈明：《论行政事实行为》，载“中国法律诉讼网”。
参考文献：
1、 王岷灿主编: 《行政法概要》，法律出版社1983年版。
2、 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社1999年版。
3、 沈开举、王红建《论行政事实行为》，《中国法学》2002年郑州大学专刊。
4、 莫于川：《中国行政法治发展进程的回顾与前瞻》。
5、 黄学贤：《行政事实行为具有可诉性——以一则行政案件为例》，载“法律教育网”。
6、 陈明：《论行政事实行为》，载“中国法律诉讼网”。