试析对食品监管渎职罪的理解与适用
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论文摘要 食品安全问题已经成为当下中国急需解决的重大社会问题，食品安全问题的解决，不仅需要加强政府部门的监管，媒体和民间组织的监督，更需要依靠法治的力量来进行规制。食品监管渎职罪在这一背景下产生，是刑法修正案（八）新确立的一个罪名，这一罪名整合了食品监管渎职类犯罪，对于严厉打击这一类犯罪有重大意义。
论文关键词 食品监管渎职 滥用职权 玩忽职守
一、食品监管渎职罪的界定
食品监管渎职罪是刑法修正案（八）新确立的一个罪名，它是指负有食品安全监督管理职责的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。 关于本条的罪名，说法不一。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》将《刑法修正案（八）》第49条的罪名确定为食品监管渎职罪，罪名之争随之平息。最高人民检察院将罪名确定为“食品监管渎职罪”的理由在于：食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪两罪区分的关键在于主观过错和客观行为，司法实践中对两罪区分界限很难把握，很容易产生认识分歧。人民检察院以滥用职权罪起诉到法院的案件，有些法院却以玩忽职守罪定罪判刑。为了避免司法机关之间在类似案件的罪名认定上产生认识分歧，更为有效、及时地查办食品安全监管领域的渎职犯罪，“两高”将食品安全滥用职权行为和玩忽职守行为合并为食品监管渎职罪一个罪名。
二、食品监管渎职罪的正当性
（一）整合食品监管渎职类犯罪
在先前的司法实践中，对负有食品安全监管职责的国家机关工作人员发生渎职犯罪的，根据犯罪主体身份的不同，分别以不同的罪名予以定罪处罚，例如商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪以及放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等。这种相同性质的渎职犯罪因所处单位不同而承担不同刑事责任的做法，导致定罪量刑标准的不统一，既有违法律面前人人平等的原则，又增加了司法实践的操作难度。 因此，修正案（八）增设的食品监管渎职罪，统一了各项标准，有利于食品监管渎职犯罪的整合与操作。
（二）减少司法机关之间分歧、统一定罪量刑
我国《刑法》第三百九十七条早就将滥用职权和玩忽职守分别定罪，且两罪的立案标准也有不同的规定，《补充规定（五）》将两罪统一规定的做法在一定程度上使得原本简单的问题复杂化了。两高之所以如此规定，主要是针对司法实践中遇到的问题而做出的不得已的选择。 在司法实践中，人民检察院以滥用职权罪起诉到法院的案件，人民法院却以玩忽职守罪定罪判刑，这样的法律适用上的分歧不仅浪费司法资源，而且有损司法权威和公信力。因此，针对我国当前严峻的食品安全监管形势，两高将本罪统一界定为食品监管渎职罪，避免因为司法机关之间认识分歧而影响打击危害食品安全的犯罪。
（三）滥用职权与玩忽职守行为自身重叠性使然
滥用职权罪与玩忽职守罪是我国刑法渎职犯罪的两种基本形态，这两项罪名为刑法同一个条文所规定。通说认为，两罪的主要区别是行为方式和主观罪过。就行为方式而言，滥用职权主要是国家机关工作人员超越职权或不正确行使职权，而玩忽职守则是不履行或不正确履行职责。从表面上看，滥用职权中的“不正确行使职权”与玩忽职守中的“不履行或不正确职责”并没有本质区别。职权是从法律法规赋予有关部门权力而言，而职责一词则是从法律对有关部门苛以义务，是一个问题的两个方面而已，其实质内容是一致的。而在主观罪过上，滥用职权与玩忽职守更是很难区分。事实上，大陆法系如日本、意大利、德国等并未严格区分这两项罪名。 因此，将滥用职权与玩忽职守两种类型统一界定为渎职罪也是基于罪名本身重叠性，减少适用过程中的分歧考虑。
三、食品监管渎职罪犯罪的适用
（一）食品监管渎职罪客观方面的界定
1.违法性要素：渎职行为抑或违反监管职责
前已述及，渎职行为的基本类型是滥用职权和玩忽职守，但表面上泾渭分明的两种行为在实践中并不易区分，因此有必要引入一个更为客观的标准，以增强法条的可操作性。笔者以为，在食品监管渎职罪中，可以采用“违反监管职责”标准。所谓违反监管职责，是指法律法规规定食品监管机关应当履行的食品监管的职权范围与职责要求。之所以采用这一标准，是因为有关法律法规对监管部门的职责要求是明确而公开的，监管部门的工作人员对其自身的职责应当明确，社会公众对监管部门的职责也是知晓的。违反监管职责标准既有利于对国家机关工作人员是否构成渎职进行衡量，只要违反了这些职责即符合渎职罪的构成要件，也有利于公众对监管部门的监督，及时敦促有关部门履行职责。
正确而有效的适用违反监管职责标准，最核心的在于职责的确定，这就有赖于相关法律法规对监管部门职责的确定。在食品安全领域，依据《食品安全法》，对食品安全负有监管责任的有卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理和食品药品监督管理五大部门。明晰各有关部门的职权职责不仅有利于划分事权，避免多头监管，更重要的是在于能够明确各自的责任，一旦某一环节出现问题，能够落实到各部门和各责任人。
2.结果性要素：重大安全事故或其他严重后果
依据我国《食品安全法》第九十九条规定，食品安全事故是指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。但是，对于何为“重大食品安全事故”，该法没有做出解释，也没有提供一个量化的标准，刑法修正案（八）以及其他法律对该问题也未予明确。而对于司法实践而言，定罪与量刑时必须考虑这一问题。因此，在有关部门未颁布量化标准前，可以参照滥用职权罪、玩忽职守罪立案标准来操作，主要理由有如下两点：其一，从性质上看，食品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪是特殊罪名与一般罪名的关系；其二，从法定刑看，两者的量刑幅度一致。
还有一个值得探讨的问题是，刑法修正案（八）新规定了食品监管渎职罪，该罪名要求有重大安全事故或其他严重后果，从刑法理论上看应当是结果犯。但从目前该罪名在实践中的应用来看，似乎并不如立法者想象中那般理想。一方面是基于前述立案标准的模糊，造成了检察院与法院在适用该罪上的犹豫不决；另一方面则是在实践中，违法分子尽管实施了危害公共安全的行为，但其后果并没有体现出来，在很多时候仅仅是有危害公民身体健康的危险。因此，笔者以为，可以对该条所规定的“其他严重后果”进行扩张性解释，借鉴现有司法实践中其他罪名的做法，对于“足以威胁公共食品安全”的行为，也以该罪论。
（二）食品监管渎职罪主体的确定
食品监管渎职犯罪时特殊罪名，其主体具有一定的特殊性，是“负有食品安全监管职责”的国家机关工作人员。在我国，食品安全监管是一个颇为复杂的系统，依据现行分段监管、分类监管的模式，牵涉的部门较多，主要有卫生、质监、工商、农业和食品药品监督部门，各部门职责明确，有利于责任的划分和落实。不过须注意的是，尽管有关法律规定这些部门负有相应的监管职责，但并非这些部门所有工作人员都可以成为本罪的犯罪主体。实际上，从身份要素看，本罪主体应当是国家机关工作人员，但并非所有的具备公职身份的人都可以成为本罪的主体，所涉公职应当与本罪有对应关系，即该主体须为食品安全监管部门中行使食品监管权、履行食品监管职责的国家工作人员。不过，基于我国目前部分行政权是赋予或委托其他组织行使的现状，全国人大常委会《关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》将“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务”的人员，也纳入了渎职罪的主体范围，在食品监管渎职罪中该解释自应适用。
（三）食品监管渎职罪主观罪过的认定
本罪的主观罪过目前仍有不同的观点，有学者认为不论是滥用职权行为还是玩忽职守行为，都可以是故意或过失，是一种“复合的罪过形式”； 而有的学者则认为，两种行为的主观心态都应当是过失，尽管行为人对于滥用职权和玩忽职守行为本身的实施都可能出于故意的心理态度，但对于“重大食品安全事故”或“其他严重后果”则为过失。 还有论者则以“监督过失”理论来论证本罪主观罪过是过失的观点。 之所以产生这么多的争议，根源在于对滥用职权和玩忽职守两种行为主观罪过的认识不清。
就本罪而言，笔者认为滥用职权行为的主观罪过是故意，玩忽职守行为则是过失。其中，食品监管滥用职权行为应当是间接故意而排除直接故意的情形，有学者认为这有悖于直接故意与间接故意的统一性。 笔者以为滥用职权的行为人如果对“造成公共财产损失或国家、人民利益损害的后果”持希望或追求态度时，其主观恶性较大，仅仅定性为渎职犯罪并不妥当，况且本罪的最高法定刑仅为十年，因而应当定危害公共安全罪等罪名。滥用职权行为人的主观心态也不应为过失，过失论者以行为人对犯罪结果的心理态度作为确定罪过的依据，忽视行为人对行为本身的心理态度实际上是片面的，因为这混淆了“罪过评价基准意义上的危害结果”和“限制处罚范围意义上的危害结果”。 因为在刑法分则条文罪状中明确规定了“后果”的情况下，讨论行为人对限制处罚范围意义上的危害结果的心态，很难清晰地界定究竟是故意还是过失。在本罪中，滥用职权的行为人对作为国家权力的行使者，对滥用职权行为的罪过评价基准意义上的后果应当是有清晰认识的。对于食品监管玩忽职守行为，只能成立过失，既应排除直接故意，也不包括间接故意。综上，笔者认为食品监管渎职罪的主观罪过既可以是间接故意，也可以是过失，过于自信的过失和疏忽大意的过失都可以成立本罪。
论文关键词 食品监管渎职 滥用职权 玩忽职守
一、食品监管渎职罪的界定
食品监管渎职罪是刑法修正案（八）新确立的一个罪名，它是指负有食品安全监督管理职责的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。 关于本条的罪名，说法不一。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》将《刑法修正案（八）》第49条的罪名确定为食品监管渎职罪，罪名之争随之平息。最高人民检察院将罪名确定为“食品监管渎职罪”的理由在于：食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪两罪区分的关键在于主观过错和客观行为，司法实践中对两罪区分界限很难把握，很容易产生认识分歧。人民检察院以滥用职权罪起诉到法院的案件，有些法院却以玩忽职守罪定罪判刑。为了避免司法机关之间在类似案件的罪名认定上产生认识分歧，更为有效、及时地查办食品安全监管领域的渎职犯罪，“两高”将食品安全滥用职权行为和玩忽职守行为合并为食品监管渎职罪一个罪名。
二、食品监管渎职罪的正当性
（一）整合食品监管渎职类犯罪
在先前的司法实践中，对负有食品安全监管职责的国家机关工作人员发生渎职犯罪的，根据犯罪主体身份的不同，分别以不同的罪名予以定罪处罚，例如商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪以及放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等。这种相同性质的渎职犯罪因所处单位不同而承担不同刑事责任的做法，导致定罪量刑标准的不统一，既有违法律面前人人平等的原则，又增加了司法实践的操作难度。 因此，修正案（八）增设的食品监管渎职罪，统一了各项标准，有利于食品监管渎职犯罪的整合与操作。
（二）减少司法机关之间分歧、统一定罪量刑
我国《刑法》第三百九十七条早就将滥用职权和玩忽职守分别定罪，且两罪的立案标准也有不同的规定，《补充规定（五）》将两罪统一规定的做法在一定程度上使得原本简单的问题复杂化了。两高之所以如此规定，主要是针对司法实践中遇到的问题而做出的不得已的选择。 在司法实践中，人民检察院以滥用职权罪起诉到法院的案件，人民法院却以玩忽职守罪定罪判刑，这样的法律适用上的分歧不仅浪费司法资源，而且有损司法权威和公信力。因此，针对我国当前严峻的食品安全监管形势，两高将本罪统一界定为食品监管渎职罪，避免因为司法机关之间认识分歧而影响打击危害食品安全的犯罪。
（三）滥用职权与玩忽职守行为自身重叠性使然
滥用职权罪与玩忽职守罪是我国刑法渎职犯罪的两种基本形态，这两项罪名为刑法同一个条文所规定。通说认为，两罪的主要区别是行为方式和主观罪过。就行为方式而言，滥用职权主要是国家机关工作人员超越职权或不正确行使职权，而玩忽职守则是不履行或不正确履行职责。从表面上看，滥用职权中的“不正确行使职权”与玩忽职守中的“不履行或不正确职责”并没有本质区别。职权是从法律法规赋予有关部门权力而言，而职责一词则是从法律对有关部门苛以义务，是一个问题的两个方面而已，其实质内容是一致的。而在主观罪过上，滥用职权与玩忽职守更是很难区分。事实上，大陆法系如日本、意大利、德国等并未严格区分这两项罪名。 因此，将滥用职权与玩忽职守两种类型统一界定为渎职罪也是基于罪名本身重叠性，减少适用过程中的分歧考虑。
三、食品监管渎职罪犯罪的适用
（一）食品监管渎职罪客观方面的界定
1.违法性要素：渎职行为抑或违反监管职责
前已述及，渎职行为的基本类型是滥用职权和玩忽职守，但表面上泾渭分明的两种行为在实践中并不易区分，因此有必要引入一个更为客观的标准，以增强法条的可操作性。笔者以为，在食品监管渎职罪中，可以采用“违反监管职责”标准。所谓违反监管职责，是指法律法规规定食品监管机关应当履行的食品监管的职权范围与职责要求。之所以采用这一标准，是因为有关法律法规对监管部门的职责要求是明确而公开的，监管部门的工作人员对其自身的职责应当明确，社会公众对监管部门的职责也是知晓的。违反监管职责标准既有利于对国家机关工作人员是否构成渎职进行衡量，只要违反了这些职责即符合渎职罪的构成要件，也有利于公众对监管部门的监督，及时敦促有关部门履行职责。
正确而有效的适用违反监管职责标准，最核心的在于职责的确定，这就有赖于相关法律法规对监管部门职责的确定。在食品安全领域，依据《食品安全法》，对食品安全负有监管责任的有卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理和食品药品监督管理五大部门。明晰各有关部门的职权职责不仅有利于划分事权，避免多头监管，更重要的是在于能够明确各自的责任，一旦某一环节出现问题，能够落实到各部门和各责任人。
2.结果性要素：重大安全事故或其他严重后果
依据我国《食品安全法》第九十九条规定，食品安全事故是指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。但是，对于何为“重大食品安全事故”，该法没有做出解释，也没有提供一个量化的标准，刑法修正案（八）以及其他法律对该问题也未予明确。而对于司法实践而言，定罪与量刑时必须考虑这一问题。因此，在有关部门未颁布量化标准前，可以参照滥用职权罪、玩忽职守罪立案标准来操作，主要理由有如下两点：其一，从性质上看，食品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪是特殊罪名与一般罪名的关系；其二，从法定刑看，两者的量刑幅度一致。
还有一个值得探讨的问题是，刑法修正案（八）新规定了食品监管渎职罪，该罪名要求有重大安全事故或其他严重后果，从刑法理论上看应当是结果犯。但从目前该罪名在实践中的应用来看，似乎并不如立法者想象中那般理想。一方面是基于前述立案标准的模糊，造成了检察院与法院在适用该罪上的犹豫不决；另一方面则是在实践中，违法分子尽管实施了危害公共安全的行为，但其后果并没有体现出来，在很多时候仅仅是有危害公民身体健康的危险。因此，笔者以为，可以对该条所规定的“其他严重后果”进行扩张性解释，借鉴现有司法实践中其他罪名的做法，对于“足以威胁公共食品安全”的行为，也以该罪论。
（二）食品监管渎职罪主体的确定
食品监管渎职犯罪时特殊罪名，其主体具有一定的特殊性，是“负有食品安全监管职责”的国家机关工作人员。在我国，食品安全监管是一个颇为复杂的系统，依据现行分段监管、分类监管的模式，牵涉的部门较多，主要有卫生、质监、工商、农业和食品药品监督部门，各部门职责明确，有利于责任的划分和落实。不过须注意的是，尽管有关法律规定这些部门负有相应的监管职责，但并非这些部门所有工作人员都可以成为本罪的犯罪主体。实际上，从身份要素看，本罪主体应当是国家机关工作人员，但并非所有的具备公职身份的人都可以成为本罪的主体，所涉公职应当与本罪有对应关系，即该主体须为食品安全监管部门中行使食品监管权、履行食品监管职责的国家工作人员。不过，基于我国目前部分行政权是赋予或委托其他组织行使的现状，全国人大常委会《关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》将“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务”的人员，也纳入了渎职罪的主体范围，在食品监管渎职罪中该解释自应适用。
（三）食品监管渎职罪主观罪过的认定
本罪的主观罪过目前仍有不同的观点，有学者认为不论是滥用职权行为还是玩忽职守行为，都可以是故意或过失，是一种“复合的罪过形式”； 而有的学者则认为，两种行为的主观心态都应当是过失，尽管行为人对于滥用职权和玩忽职守行为本身的实施都可能出于故意的心理态度，但对于“重大食品安全事故”或“其他严重后果”则为过失。 还有论者则以“监督过失”理论来论证本罪主观罪过是过失的观点。 之所以产生这么多的争议，根源在于对滥用职权和玩忽职守两种行为主观罪过的认识不清。
就本罪而言，笔者认为滥用职权行为的主观罪过是故意，玩忽职守行为则是过失。其中，食品监管滥用职权行为应当是间接故意而排除直接故意的情形，有学者认为这有悖于直接故意与间接故意的统一性。 笔者以为滥用职权的行为人如果对“造成公共财产损失或国家、人民利益损害的后果”持希望或追求态度时，其主观恶性较大，仅仅定性为渎职犯罪并不妥当，况且本罪的最高法定刑仅为十年，因而应当定危害公共安全罪等罪名。滥用职权行为人的主观心态也不应为过失，过失论者以行为人对犯罪结果的心理态度作为确定罪过的依据，忽视行为人对行为本身的心理态度实际上是片面的，因为这混淆了“罪过评价基准意义上的危害结果”和“限制处罚范围意义上的危害结果”。 因为在刑法分则条文罪状中明确规定了“后果”的情况下，讨论行为人对限制处罚范围意义上的危害结果的心态，很难清晰地界定究竟是故意还是过失。在本罪中，滥用职权的行为人对作为国家权力的行使者，对滥用职权行为的罪过评价基准意义上的后果应当是有清晰认识的。对于食品监管玩忽职守行为，只能成立过失，既应排除直接故意，也不包括间接故意。综上，笔者认为食品监管渎职罪的主观罪过既可以是间接故意，也可以是过失，过于自信的过失和疏忽大意的过失都可以成立本罪。