论国家义务的价值基础(2)

　　三、人性尊严是国家义务的妥当性规范

　　考夫曼从真理趋同理论出发，认为一种表述的真实性或正当性的固有标准，不是共识的存在，而是数个相互独立的主体就同一客体达成客观上趋同认识的情境。趋同理论并不是主观见解的单纯堆积，而是对同一存在者[唯一存在论的真实]有了各种不同的、来自不同主体的、并且相互间独立的认识，趋于合一。[45]并从此导出具有普遍妥当性的绝对价值与价值秩序的存在。宜乎汉斯·魏尔杰说，为了把握人的生存意义，我们必须肯定“超越现实存在的当为义务”的存在。[46]且唯有以存在目的论或人的本质为内涵的绝对价值，才具有普遍妥当性。我们的社会生活是价值实现的实践过程，故必须规范人类的意向与行为，而法规范为其中之首要者。据此，价值是控制规范而为规范妥当有效性的根据，本文主张，人性尊严是国家义务的妥当性规范。

　　第一，寻找宪法秩序的妥当性规范。凯尔森认为国家法的全体秩序是由几个法规范的阶层统一构成，统一这种法规范的阶层是依据法规范相互间的妥当性。法规范的妥当性只能以上位法规范为依据，因此，探讨追究法规范的妥当性，必当追溯至最高位阶的规范，即“根本规范”。凯尔森把基本规范理解为构成全体实定法统一秩序的最终极效力或妥当性根源。在实定法的国内法体系中，假设最高位阶的根本规范存在以后，高高在上的有宪法。根据宪法制定一般规范，例如法律、法规，再依据一般规范制定个别规范，例如法院的判决、行政机关的处罚、私人的法律行为。因此根本规范不但创设宪法，也是综合宪法秩序“静态性”与“动态性”的基础。[47]简而言之，根本规范是宪法的合法性体系与授权规范体系的根源基础。

　　愈上位的法规范愈具一般性、抽象性；愈下位的法规范愈具特殊性、具体性，从而构成了一个金字塔形的统一的全体法秩序。[48]以国家法体系层层向上回溯，一方面由下向上看，比宪法更上位的，亦即使我们非遵守宪法不可、合法化宪法的根据究竟是什么？另一方面由上向下看，比宪法更上位的，亦即此宪法为什么要被制订，制订宪法的授权究竟根据什么被赋予？对这些宪法妥当性根据问题的回答，宜在国家法体系之外，即以上述凯尔森的根本规范角度予以考究。

　　凯尔森的根本规范虽存在于宪法秩序之外，但日本学者清宫四郎提出“宪法的宪法”即“根本规范”的概念，认为“宪法制订者的宪法制订行为，乃作为历史行为而存在于现实的行为。对宪法制订者　授予宪法制订权的法规范也是被认为系基于历史的意志行为……故将宪法的宪法[根本规范]视为实定的规范是妥当的”。小林直树也认为作为宪法妥当性根据的根本规范[宪法的宪法]是“表示制宪权所在的规范与表示赋予宪法秩序正当性的基本价值的规范”，“在任何一切宪法里，可以说都已被实定地包含在内”。而清宫四郎起初认为人民主权主义、基本人权尊重主义与永久和平主义是宪法内的根本规范，后进一步主张此三原理的根源就是个人尊严，最后明确地将人性尊严视为根本规范；小林直树则认为价值的根源在于个人，而个人尊严又是价值的原点，从此观点也可导出人性尊严是根本规范的结论。[49]

　　另外，芦部信喜一方面认为人权保障的自由原理与人民主权的民主原理实定法化的宪法，即“实定法化的超实定法”构成宪法核心的“根本规范”，即“在实定宪法之内的根本规范”；另一方面，他认为实定宪法内根本规范基础的核心价值就是“人性尊严”，制约着制宪权的正当性，具有直接普遍适用效力的“真的超实定法”，亦即“在实定宪法之外的根本规范”。

　　人性尊严在形而上层面上，是作为一绝对价值而规范化为“实定宪法秩序之外”的根本规范，是“人类历史的相对价值客观主义的妥当性之判断标准”；在法哲学层面上，是作为一种法原理而规范化为“实定宪法秩序之内”的根本规范而成为“宪法的核心”；在实定法层面上，是作为宪法上的“基本权利核心”直接拘束立法、行政与司法。另外，国家的整个法秩序体系，是以宪法为上位阶层法规范与法律、判决、行政机关的处罚等下位阶层法规范所构成。而下位法规范的妥当有效性是由其上位法规范所赋予的，所以人性尊严顺理成章地成为宪法全体法规范、法秩序价值体系的根源，[50]顺理成章地成为国家义务的妥当性规范。

　　人性尊严作为宪法上位规范的根本规范，是全体宪法秩序妥当有效性的根据。德国法学界强调宪法价值体系，认为“人性尊严”乃“超实定法之实定法”，或“实定法化之超实定法”，属于宪法的根本规范。[51]据德国联邦宪法法院判决的诠释，所谓“自由民主的基本秩序”，是民主制度与法治国家发展过程中逐步形成的核心理念，即“在排除任何形态的暴力及恣意统治目的下，基于当时多数意志的国民自我决定暨自由与平等而形成的法治国家的统治秩序”。这一秩序的根本原理，至少包含以下要素：尊重在基本法上已具体化的各种人权，特别是生命及人格自由发展权利、人民主权、权力分立、责任政治、依法行政原则、法院独立、多党政治原则等。[52]可将这些原则、要素归类为统治机构的民主原理。[53]而此自由原理与民主原理均由人性尊严导出，因此，这一秩序是受价值拘束的秩序，表现了以人性尊严为中心的价值体系，阐明了现代民主国家中以人的基本价值为中心的民主原则的最重要标准。

　　第二，由人性尊严导出正当法律程序。人性尊严这一实践理性，必须通过不断地实践或精神辩证过程才能够完成自我实现、成就完善的道德人格，[54]这才是人格发展的精义。人性尊严这一绝对理念，通过个人与社会在历史发展过程中的实践，由前者，在个人参与社会生活时以基本人权出现；由后者，为保障基本人权又导出人民主权；为对抗国家权力的恣意与专断，又由人民主权导出正当法律程序。日本学者佐藤幸治也认为，为避免“公的判断”[包括司法判断、行政判断与立法判断]恣意性与专断性，从人性尊严这一人权的指导原理，应导出正当法律程序。

　　正当法律程序，最初在普通法里，仅意味着程序的正当而已。其后，正当法律程序不仅包括法的程序内容，还包括法的实体内容的正当性。“正当性”的判断标准随着时间的推移而有所演变，即由“历史判断”、“利益衡量”，演变到“人性尊严”。“人性尊严”以是否符合该个人之所以生存于社会之中所应有的尊严为判准。这种标准固然高度抽象，唯具有程序本体说的色彩与相当程度的伦理性格，所以能够体现公平正义与宪法的基本价值。本文既然主张正当法律程序是由人性尊严所导出，则其正当性判断标准应采取人性尊严说。[55]

　　人性尊严是人的本质，也是人的理念。通过个人的道德实践，在日常生活里证立；通过社会的道德实践，而内在于一切法规范体系的价值根源，并随着政治、经济、社会条件的演变而实定法化。人性尊严这一最高理念，不断通过“限制自身”而具体化为一些有限的东西。[56]在宪法里，具体化为基本人权与人民主权，再由人民主权导出正当法律程序；在刑事程序法里，上位法规范的正当法律程序，在尊重人性尊严与人权保障的实践中，又不断地“限制自身”，再具体化为无罪推定原则、自首法则、审判公开原则及审级救济制度等刑事基本权，内容是否实质正当，应以人性尊严为判断标准。有学者主张：“人权是衡量程序正当性的价值标准”[57]、“程序正义是保障人权的基本手段”。[58]而当事人主义与职权主义两大模式的具体内容亦应受正当法律程序原理的拘束。在行政程序法里，由上位法规范的正当法律程序，自我限定而具体化为受告知权、听证权、公正作为义务、说明理由义务等下位法规范的正当行政程序，以防止行政权扩张侵害人权，并积极地提高行政效率，创造人民福祉的极大化。现代的“积极国家”，仅消极地维持秩序已有所不足，必须更积极地推动各种特定的政策目的，以不同的形式强力介入国民生活的各种领域。但国家行政权的行使所可能造成对人权侵害的危险性亦日益凸显。从而，行政程序必须适用正当法律程序，对现代“积极国家”的行政权来说，更显得必要与迫切。[59]

　　我们认为，人性尊严作为一绝对价值、绝对理念，是“历史的相对价值客观主义的妥当性判准”，也是“实定宪法秩序之内”的根本规范即“宪法的宪法”，又是宪法上各种列举或概括的“基本权利的核心”，直接拘束立法、行政与司法。而下位法规范的妥当有效性是由其上位法规范所赋予的，故人性尊严亦理当成为宪法全体法规范、法秩序价值体系的根源，理当成为国家义务的妥当性规范。

　　综上所述，人性尊严是最高阶层的客观价值，是我们人类永远追求的目标。作为国家义务价值基础的人性尊严是国家义务的合法性根据、正当性基础、妥当性规范。这三层面之间的关联在于：正当性基础是核心，合法性根据内含的信念与共识是正当性的基本前提，妥当性规范是正当性实证化必然的理念要求。笔者以为，在我国，唯有以人性尊严作为国家义务的价值基础，国家义务体系之构建方具有合法性、正当性与妥当性根基。


【注释】
[1]参见林文雄：《法实证主义》，台大法学丛书编辑委员会1976年8月出版，第11-12页。
[2]参见[日]加藤新平：《法哲学概论》，有斐阁1983年版，第310页。
[3]参见[法]马克?夸克：《合法性与政治》，佟心平、王远飞译，中央编译出版社2002年版，第2-3页。
[4]See Jurgen Habermas：Theorie des kommunikativen Handelns，Bd. 1，Frankfurt am Main，1988，S.359.
[5]参见[德]哈贝马斯；《合法性危机》，陈学明译，台湾时报文化出版企业有限公司1994年版，第132页。
[6][德]哈贝马斯：《合法性危机》，陈学明译，台湾时报文化出版企业有限公司1994年版，第145页。
[7][德]哈贝马斯：《合法性危机》，陈学明译，台湾时报文化出版企业有限公司1994年版，第143页。
[8][德]考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，序言第1页。
[9]参见[德]莫里茨?石里克：《伦理学问题》，孙美堂译，华夏出版社2001年版，第17页。
[10]参见江日新：《马克斯?谢勒》，台北东大图书公司1990年版，第133-151页。
[11]关于柯因格法实质价值论的介绍，请见洪逊欣：《法理学》，发行人洪林翠凤，1982年版，第149-154页。
[12]参见[日]加藤新平：《法哲学概论》，有斐阁1983年版，第242、467页。
[13]参见许志雄：《宪法之基础理论》，稻禾出版社1993年10月初版，第46-48页。
[14]参见[日]押久保伦夫：《个人尊重的意义与可能性》，载《法学家》第1244期，第60-63页。
[15]参见[日]押久保伦夫：《个人尊重的意义与可能性》，载《法学家》第1244期，第47-49页。
[16]参见林辉雄：“人性尊严与自由民主宪法秩序关系之研究”，台湾中正大学法律学研究所2002年硕士论文，第43-48页。
[17]参见卢雪昆：《意志与自由——康德道德哲学研究》，台北文史哲出版社1997年版，第84、85、138-139页。
[18]参见李明[10]辉：《儒家与康德》，台北联经出版事业公司1990年初版，第68-69页。
[19]参见牟宗三译：《康德的道德哲学》，台北学生书局1982年版，第15-16页。
[20]参见黄振华：《康德哲学论文集》，台北时英出版社1975年版，第50、61页。
[21]参见黄振华：《康德哲学论文集》，台北时英出版社1975年版，第242-243页。
[22]参见黄振华：《康德哲学论文集》，台北时英出版社1975年版，第365、369页。
[23]参见林火旺：《伦理学》，五南图书出版公司1988年版，第177页。
[24]人性尊严在“法规范”上乃一多义性的概念。参见[日]芦部信喜：《宪法学Ⅱ人权总论》，株式会社有斐阁1994年版，第57页。
[25]参见李震山：“人性尊严之宪法意义”，载《中国比较法学会报》第13期[81.11.14.版]，第25页。
[26]参见[德]卡西勒：《人文科学的逻辑》，关子尹译，台北联经出版事业公司1986年版，第211页。
[27]李震山：《人性尊严之宪法意义》，载《中国比较法学会报》第13期[81.11.14版]，第25-26页。
[28]参见蔡维音：《德国基本法第1条〈人性尊严〉规定之探讨》，载《宪政时代》第18卷第1期，第36-48页。
[29][日]佐藤幸治：《个人尊严与国民主权》，载《法学教室》1991.4-No127，第21页。
[30]蒋银华：“论国家义务的基本内涵”，载《广州大学学报》[社科版]2010年第5期，第38页。
[31][英]西季威克：《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1993年版，第49页。
[32][英]布劳德：《五种伦理学理论》，田永胜译，中国社会科学出版社2002年，第134页。
[33]Jurgen Habermas：Moral Consciousness and Communicative Action, MIT，1990，pp. 61—62.
[34]参见吴庚：《韦伯的政治理论及其哲学基础》，台北联经出版事业公司1993年版，第55页。
[35]参见Roger. Cotterrell：《法律社会学导论》，结构编译群编译，台北结构群文化公司1991年版，第44-46页。
[36]参见Roger. Cotterrell：《法律社会学导论》，结构编译群编译，台北结构群文化公司1991年版，第97-99页。
[37]关于从作为“形而上事实”之人性尊严的自由理念（自律）导出权利保障与国民主权，再从权利保障与国民主权导出立宪主义的宪法，这一基本推论，在日本宫泽俊义、芦部信喜等人则从低一层次的政治哲学的观点，由个人主义之尊重个人的自由与生存即个人尊严此一前提导出；美浓部达吉则迳从社会契约说导出成文宪法，认为宪法（根本契约）是社会契约之具体化的产物。参见[日]芦部信喜：《宪法学Ⅰ宪法总论》，日本有斐阁1992年版，第47、219、32页。台湾地区学者陈慈阳则认为一部为规范人类团体所制订的宪法是“理性国民主权”行使的产物。它所保障的是此一宪法秩序之主体本身存在的价值，因为个人存在之基本价值乃为此宪法秩序永续生存不可或缺的前提。见陈慈阳：《宪法规范性与宪政现实性》，台北翰芦图书出版有限公司1997年版，第121页。
[38]参见[日]樋口阳一：《近代立宪主义与现代国家》，日本东京劲草书房1984年版，第182页。
[39]参见[日]芹泽齐：《立宪主义》，载芦部信喜编：《宪法基本问题》，日本有斐阁昭和63年版，第4、8页。
[40]参见陈慈阳：《人权保障与权力制衡》，2001年自版，总经销台北神州文法工商专业主题书店，第83-93页。
[41]参见[日]芹泽齐：《立宪主义》，载于芦部信喜编：《宪法基本问题》，日本有斐阁昭和63年版，第8页。
[42]参见[日]芦部信喜：《宪法学Ⅰ宪法总论》，日本有斐阁1992年出版，第50-54页。
[43]参见[日]芦部信喜：《宪法学Ⅰ宪法总论》，日本有斐阁1992年出版，第46-47页。
[44]蒋银华：“论国家义务概念的发展历程”，载《广州大学学报》[社科版]2011年第7期。
[45]参见[德]亚图?考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第46-47页。
[46]参见[日]加藤新平：《法哲学概论》，有斐阁1983年版，第242、467页。
[47]参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第110-132、141页。
[48]参见[日]小林直树：《宪法讲义》（下），日本东京大学出版会1992年版，第492页。
[49]参见[日]芦部信喜：《宪法学Ⅰ宪法总论》，日本有斐阁1992年版，第48-49页。
[50]参见林辉雄：“人性尊严与自由民主宪法秩序关系之研究”，台湾中正大学法律学研究所，2002年硕士论文，第146-147页。
[51]参见许志雄：《宪法之基础理论》，台北稻禾出版社1993年版，第51-52页。
[52]参见李建良：《宪法理论与实践》（一），学林文化实业有限公司1999年版，第47-48页；陈慈阳：《宪法规范性与宪政现实性》，翰芦图书出版公司2006年版，第167页；法治斌：《人权保障与司法审查——宪法专论》（二），台北月旦出版股份有限公司1994年版，第279-280页。
[53]也有将权力分立原则、依法行政原则、司法独立原则及人民基本权利之保障等，归类为“法治国原则”，而将国民主权、责任政治、多党政治原则、政党平等原则归类为“民主原则”，此乃分类基准不同所致，见李建良：《宪法理论与实践》（一），学林文化实业有限公司1999年版，第48页。
[54]德国学界有认为康德的享有主体之假设前提，实不符合人性尊严之以个人现实存在为唯一要件的要求，见陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书出版公司2006年版，第158页。
[55]参见叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，三民书局1997年版，第24-29页。
[56]参见张世英：《黑格尔辞典》，吉林人民出版社1991年版，第47页。
[57]徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第309页。
[58]徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第312页。
[59]参见柯耀程：“职权进行与当事人进行模式之省思”，载东吴大学法学院等主办：《如何建立一套适合我国国情的刑事诉讼制度》研讨会书面资料，第88、104页。