作为公法与根本法的宪法(2)

　　三、对“宪法不属于公法”及“宪法具有私法属性”的质疑在我国传统的法学理论中，宪法一直被视为公法。本世纪初，法理学者孙笑侠教授最先对这一传统观点提出挑战，他认为，宪法是纲领性的，它既不属于私法，也不属于公法；同时却又承认，宪法不仅包括公法的内容，还包括私法的重大问题。[14]其后，一些有影响的宪法学者对宪法的属性采取了一种猜谜式的表述—“宪法不仅是公法，同时也是私法；或者说宪法既不属于公法，也不属于私法。”[15]勿庸讳言，对传统观点的这种猜谜式质疑，本身就十分可疑。

　　（一）对“宪法不属于公法”的质疑“宪法不属于公法”的观点存在着如下可能的质疑:(1)如果“宪法不属于公法”能够成立，那么，宪法在性质上属于什么法？对此，有两种推测：其一，正如上述宪法学者所认为的那样，宪法作为根本法，既不属于公法，也不属于私法，它与公法、私法共同构成一国实在法的体系。其实，根本法是指宪法在整个法律体系中的地位，而公法、私法是指法的属性，将根本法与公法、私法并列在一起显然是混淆了不同的法律分类，在逻辑上是错误的。其二，宪法属于公法、私法之外的“社会法”（混合法）。截至目前，承认社会法是一个独立的法律部门的学者无一认为宪法属于社会法，所以，第二种推测也不成立。(2)宪法中真的不包含公法因素吗？不管是传统的宪政论，还是所谓的“新宪政论”，都把国家权力视为宪法的调整对象。无人能够否认国家权力与公民权利的关系，以及国家权力相互之间的关系，乃是宪法关系的重要内容。据此可以断定，宪法必定包含着公法因素。

　　（二）对“宪法具有私法属性”的质疑对于“宪法不仅是公法，同时也是私法”这一观点，莫纪宏研究员曾著文进行过较为详细的论述。将其理由归结为一点，即“宪法所调整的社会关系在法理上应当涵盖一切社会关系领域”。[16]这一判断与某些宪法学者、民法学者所谓“宪法中也有私法内容”的观点有相似之处，它们与宪法学界认为基本权利规范具有“第三者效力”的观点，是“宪法具有私法属性”的两个主要论据。对这两个论据的反驳在很大程度上能够消解“宪法具有私法属性”的说法。

　　1．基本权利不同于民事权利，宪法中没有私法内容。有民法学者认为，“正是基于保护民权的目的，宪政运动才发展起来，才产生了宪法；人权本是宪法当中规定的民事权利”，[17]“市民社会制度的核心是保护公民（市民）的基本权利”。[18]宪法学者的代表性观点认为，现代民事权利直接来源于宪法上的自由权。[19]上述说法极易导致基本权利与民事权利的混淆，而宪法中有私法内容的观点在很大程度上就是混淆基本权利与民事权利的结果。

　　在笔者看来，基本权利与民事权利至少存在着以下几个方面的区别：第一，两种权利的来源不同。基本权利属于人的固有权利，来源于人类生存和人格完善的正当需求，而非宪法的赋予，“权利先于宪法”所指的权利即是基本权利；民事权利属于实在法上的权利，来源于民法的确认，法谚“无法律则无权利”所指的权利即是民事权利。第二，两种权利的性质不同。对于人而言，基本权利具有不可缺乏性、不可取代性和不可转让性。[20]可以说，基本权利是表征人格之完整、独立的整体性权利，无法按“份”来处分。基本权利如果被替代、转让或剥夺、放弃，则人在相关社会关系领域内的主体地位即被取消，人格因而变得不完整；民事权利则是可以按“份”来处分的权利，对人而言是一种可取代、可转让、可放弃的权利。第三，两种权利的享有主体不同。由其来源和性质所决定，基本权利是一个与国家相对应的类概念（或曰群体概念），其享有主体是抽象的人；民事权利所表征的是对具体的“人”（包括法人）的作为或不作为的请求，其享有主体是具体的人。第四，两种权利对应的义务主体不同。基本权利对应的义务主体是抽象的国家，具体体现为各类各级国家机关；民事权利对应的义务主体是与权利主体居于平等地位的、具体的人。第五，两种权利的实现方式不同。基本权利体现为公民对国家作为或不作为的要求，这种请求是无条件的，国家对基本权利的保障也是无条件的。换言之，基本权利的实现是国家的单方义务，体现为国家的单方行为；民事权利作为一种具有实体内容的请求，只能向处于同等地位的义务主体提出，并通过义务主体的作为或不作为来实现。换言之，民事权利是一种有条件的请求，其实现过程体现为双方法律行为。第六，两种权利的侵权责任不同。一般认为，侵害基本权利所引起的违宪责任既具有政治性，也具有法律性；而侵害民事权利所引起的民事责任是法律责任。基于基本权利与民事权利的上述区别，笔者认为，所谓宪法中有私法内容、宪法是公法与私法的统一体等观点，是值得怀疑的。

　　2．基本权利规范并不能适用于私人关系。在传统的宪法学理论上，基本权利规范是为国家权力而设，对私人关系并无效力。在德国，一度产生过主张将基本权利规范适用于私人关系的“第三者效力”说。我国个别宪法学者以该学说为理由，认为宪法也有私法属性，[21]故有必要对“第三者效力”说作一剖析。

　　如果真的有必要将宪法的基本权利规范适用于私人关系，那么私法上必定存在着漏洞。面对私法中出现的漏洞，法官从基本权利规范的价值和精神出发，构建针对个案的“审判规范”，这种方法即法律解释学上的“漏洞补充”或“法律续造”。在这个过程中，基本权利规范仅仅充当了法官构建审判规范的“主要法源”，对私法关系领域生效的不是基本权利规范，而是法官所造之法—“审判规范”。[22]如果说法官们为了避免僭越立法权之嫌而将自己所造之法的效力换言为基本权利规范的效力，体现了法官的政治智慧的话，那么，宪法学者对“第三者效力”说的秉持则是对法官的类推、技巧、政治智慧和他的角色意识。“第三者效力”说产生于20世纪50年代初，在1958年西德路特（Luth）案中，该学说得到联邦宪法法院的采纳。此后，“第三者效力”说得到了进一步的发展，但也遭遇了尖锐的批判。据我国学者考察，“第三者效力”说在它的原产地德国已经销声匿迹，在其他国家也因为没有在理论上和实践中产生明显的影响力而渐趋式微。[23]这说明，将基本权利规范适用于私人关系的观点和做法都是没有生命力的。在我国宪法的控权功能还没有完全实现的情况下去讨论宪法在私人之间的效力，会加深入们宪法观念的偏差；如果勉强以此种方式激活宪法，则宪法功能有可能被异化。因此，无论从事实角度考察，还是就价值角度而论，都不宜主张宪法对私人关系的效力。

　　总之，宪法中的基本权利不同于民事权利，基本权利规范似乎也不具有“第三者效力”，故“宪法具有私法属性”的判断令人难以置信。