试析广告荐证人的不真正连带责任
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论文摘要 关于广告荐证者的法律责任，理论界有不同的观点：连带责任说、不真正连带责任说、补充责任说等，不一而足。笔者认为：从侵权法角度看，如果荐证者与广告主有相互通谋的侵权故意、明知或应知所荐证的广告有侵权可能而放任损害事实的发生，则构成共同侵权，应当承担连带责任。如果荐证者无与广告主通谋，亦未放纵该损害的发生，仅因疏忽大意未尽相应审查义务，其荐证行为与广告主的误导行为偶然竞合，导致损害事实的发生，则承担补充连带责任。
论文关键词 广告荐证人 连带责任 不真正连带责任 补充责任
荐证广告是指任何以广告主以外之他人，于广告中以言词或其它方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果，制播而成之广告。相应的，在广告中向消费者描述广告产品的质量、功效、成分等，反映其自身对该产品的意见、信赖、或亲身体验的结果，从而起到向消费者推荐广告产品的作用的人或组织就为广告荐证人，在我国通常称其为广告代言人。目前我国法律关于广告荐证人的责任，除了在《广告法》第38条第二款规定：社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。2009年新出台的《食品安全法》第55条明确规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。
一、关于广告荐证人责任的不同观点
对于个体广告荐证者的责任目前只有《食品去安全法》任做了规制，众多的广告荐证人的责任尚在法律之外，因此，众说纷纭，各执一词，主要有以下几中观点：
（一）连带责任说
持此观点者认为应将荐证者定位为共同侵权人，要求其承担连带责任。认为一旦出现广告欺诈，误导侵害消费者权益，消费者既可以起诉广告主，也可以直接起诉荐证人，要求荐证人承担连带责任。其理由主要如下：（1）在荐证广告侵权中，荐证人属于共同侵权人。根据《民法通则》第130条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。传统的民法观点对共同侵权持“主观说”，认为只有相互联络的共同故意才构成共同侵权，根据此观点，只有荐证人与广告主有相互串通的侵害故意才可构成共同侵权。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）则加上二人以上“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”，也构成共同侵权。将共同侵权扩大为：数人共同实施侵害行为，基于共同的意思联络的，应当承担连带责任；教唆人及帮助人为共同加害人，亦应承担连带责任；虽没有共同的意思联络，但其行为均为损害结果发生的共同原因并产生共同损害结果的，亦应承担连带责任。㈠由共同侵权的“主观说”转为“客观说”，根据这一理论，不仅可将与广告主相互串通的荐证者定为共同侵权人，亦可将无相互通谋，但其行为与广告主的行为相互关联，产生同一损害结果的荐证者纳入共同侵权人范畴，要求其承担连带责任。
（二）不真正连带责任说
连带责任说很可能会造成另一种不公平的出现。之所以要求荐证者要为侵权广告承担责任，是为了平衡荐证人在广告中的权利与义务，但是很显然，多数情况下，广告的主要创意来自广告主，误导侵权的恶意也多来自广告主，从广告侵权中获利最大的也是广告主。荐证者只是由于疏于履行自己的审查义务而无意中促进了侵权事实的发生，如果要求荐证者与广告主及其他主要责任主体承担一样的连带赔偿责任，无疑会加重荐证者的责任，使荐证人在广告荐证时如履薄冰，不利于广告业的发展。杨立新教授在论及荐证人的连带责任时，也将其限制在只有荐证人与广告主相互串通时才适用。但绝大多数情况下，荐证者与广告主并无串通的故意，只有疏于审查的过失。如果仅仅将荐证者的责任限制在共同故意侵权情形，绝大多数情况下都无法追究荐证者的责任，无疑又回到了荐证者零责任的旧路。所以有观点认为可另辟蹊径，从不真正连带责任去思考。
不真正连带责任是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全部债务均归于消灭。相对于连带责任，不真正连带责任中授予非终局责任人以向终局责任人追偿的权利，明显减轻多个责任人中原因力较少，过错不大方的责任，用不真正连带责任来规制荐证人，可以弥补连带责任可能导致的新的权义失衡。使荐证人在赔偿因广告侵权而受到损害的消费者后，可以向广告主进行追偿，合理衡量了荐证人的过错而要求其责任。但是不真正连带责任有一个致命的缺陷即因为从不真正连带责任承当方式看，如果将荐证者定为不正真连带责任人，意味着广告侵权受害人只能在广告主与荐证者之间择一求偿。受害人可将荐证人单独列为侵权人而将广告主置于一边，很显然，广告侵害中，主要的造意者在广告主，如果受害人作如此选择，则无法确定具体的赔偿责任，也会对荐证者造成更大的不公。同时不真正连带责任规定受害人可以向任何一个责任人要求全部赔偿，从而使所有债务归于消灭。如果受害人只向荐证人行使求偿权，则意味者荐证人先要进行全部赔偿，虽然在赔偿之后可取得向广告主的追偿权，但是这种权利能否实现未为可知，要荐证者承担赔偿所有的风险，无疑加重了荐证者的责任。
（三）补充连带责任说
补充连带责任是指行为人基于各自不同的发生原因而产生同一给付内容的数个责任，造成损害的直接责任人按照第一顺序的责任不能赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任，可以向第二顺序的责任人请求追偿的侵权责任形态，属不真正连带责任的下位概念，将荐证者的责任定为补充责任，有以下优点：（1）可以弥补连带责任可能带来的对荐证人责任的过分加重。相对于广告主，荐证人过错一般较轻，在补充责任主体中，荐证人一般只能是第二顺序的责任人，承担的是补充的赔偿责任。（2）同时也避免了不真正连带责任带来的缺陷，因为作为补充责任人，受害人只有在第一顺序的责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任，此时就避免了只将荐证人列为被告时带来损害事实难以确定的可能。（3）补充责任人有上限，荐证人只有在自己存在过错或防止损害范围内承担责任，防止了连带责任和不真正连带责任中将所有责任都可能加于荐证人身上的不公，为荐证者的赔偿责任设置了一道安全阀。
二、笔者的观点
笔者认为全连带责任说，全不真正连带责任说与全补充责任说都有其失之偏颇处，应该根据具体个案，分析荐证者的具体主观恶性确定其责任。
（一）荐证者明知广告的表现形式违法或广告资格有缺陷仍然进行推荐
荐证者在明知广告使用了法律禁止的表现形式，或明知广告未经批准、广告产品未取得相关许可证仍然进行推荐时，虽然并不象广告主一样积极追求损害后果的出现，也没有与广告主相互联络，互相通谋的故意，但是对于广告主的的误导故意，荐证者持放纵的态度，并且以积极的误导性荐证行为帮助、促进了广告主的误导故意的实现，从而催产了损害事实，具有“间接故意”，形成间接侵权。
上述情况下的荐证者与广告主虽然没有相互联络，互相通谋的侵害故意，但对广告主的侵权行为持放众态度，具有间接故意，其推荐行为与广告主的侵权行为相互关联产生损害，因而构成共同侵权，应当承担连带责任。当然，在侵权中，荐证者主观恶性较低，荐证人的原因力相对其他侵权人（如广告主、广告经营者、广告发布者）的原因力来说作用力较少，如果将其置于与其他侵权人同等的责任地位，将会加大其责任。因此法院在进行判决时，可以比较荐证者与其他侵害人的过错大小，对损害后果产生作用的大小，在判决中明确规定荐证者的应当承当责任份额。荐证者可以向其他侵权人追偿超出其赔偿份额部分。
（二）荐证者因疏忽大意未尽到应有审查义务导致损害
荐证者由于疏忽大意，未尽到应有的审查义务导致了损害后果的发生：或者对广告主提交的有瑕疵的相关证书未能仔细审查；或者未仔细了解该产品的质量、特征、功效、数量、产地等；或者对广告主提供的广告设计未仔细审查导致误导消费者等等。在这种情况下，荐证者对损害事实的发生并无故意，也并不希望该结果的发生。与广告主没有相互的意思联络，也没有共同的故意或共同的过失，应此不属于共同侵权，也不应该承担连带责任。
但荐证者虽然没有主观追求损害后果的发生，也没有放纵该结果的发生，但毕竟由于荐证者的疏忽大意未尽到应尽的审查义务客观上促使了广告主侵害故意的实现。损害后果是由基于广告主的侵权行故意与荐证者未尽审查义务两种不同原因造成，荐证者承担补充连带责任。我国法律虽然没有直接规定荐证者的补充责任，但是考察一下《人身损害赔偿解释》第7条之规定，学校等教育机构并不是损害行为实施之人，但法律之所以要求其承担补充责任，是由于其未尽到安全保障义务，这种义务是来自法律的直接规定。而荐证广告中，荐证人也没有侵权的故意，只是由于未尽到审查义务而无形中促成损害实施的发生，虽然这种审查义务是非制定法意义上的义务，但是荐证者作为一个有相应民事行为能力人，应当尽到的注意义务与制定法意义上的义务并无本质区别。因此可以参考制定法上义务不履行而承担的补充责任，要求荐证人承担补充责任。受侵害人只有在广告主不能赔偿、赔偿不足或下落不明情况下才能要求荐证人承担责任，荐证人在赔偿受害人之后，可以向终局责任人追偿。而且荐证者的赔偿责任也以其在荐证时未尽义务的主观过错为限，超出部分不承担责任。
将荐证者的责任根据不同情形，不同过错程度进行划分，弥补了只以一种责任方式进行规制的不足，更好地平衡了不同个案中荐证人的权利与义务，防止荐证者责任的畸轻畸重，真正维护权利与义务相一致原则。
论文关键词 广告荐证人 连带责任 不真正连带责任 补充责任
荐证广告是指任何以广告主以外之他人，于广告中以言词或其它方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果，制播而成之广告。相应的，在广告中向消费者描述广告产品的质量、功效、成分等，反映其自身对该产品的意见、信赖、或亲身体验的结果，从而起到向消费者推荐广告产品的作用的人或组织就为广告荐证人，在我国通常称其为广告代言人。目前我国法律关于广告荐证人的责任，除了在《广告法》第38条第二款规定：社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。2009年新出台的《食品安全法》第55条明确规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。
一、关于广告荐证人责任的不同观点
对于个体广告荐证者的责任目前只有《食品去安全法》任做了规制，众多的广告荐证人的责任尚在法律之外，因此，众说纷纭，各执一词，主要有以下几中观点：
（一）连带责任说
持此观点者认为应将荐证者定位为共同侵权人，要求其承担连带责任。认为一旦出现广告欺诈，误导侵害消费者权益，消费者既可以起诉广告主，也可以直接起诉荐证人，要求荐证人承担连带责任。其理由主要如下：（1）在荐证广告侵权中，荐证人属于共同侵权人。根据《民法通则》第130条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。传统的民法观点对共同侵权持“主观说”，认为只有相互联络的共同故意才构成共同侵权，根据此观点，只有荐证人与广告主有相互串通的侵害故意才可构成共同侵权。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）则加上二人以上“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”，也构成共同侵权。将共同侵权扩大为：数人共同实施侵害行为，基于共同的意思联络的，应当承担连带责任；教唆人及帮助人为共同加害人，亦应承担连带责任；虽没有共同的意思联络，但其行为均为损害结果发生的共同原因并产生共同损害结果的，亦应承担连带责任。㈠由共同侵权的“主观说”转为“客观说”，根据这一理论，不仅可将与广告主相互串通的荐证者定为共同侵权人，亦可将无相互通谋，但其行为与广告主的行为相互关联，产生同一损害结果的荐证者纳入共同侵权人范畴，要求其承担连带责任。
（二）不真正连带责任说
连带责任说很可能会造成另一种不公平的出现。之所以要求荐证者要为侵权广告承担责任，是为了平衡荐证人在广告中的权利与义务，但是很显然，多数情况下，广告的主要创意来自广告主，误导侵权的恶意也多来自广告主，从广告侵权中获利最大的也是广告主。荐证者只是由于疏于履行自己的审查义务而无意中促进了侵权事实的发生，如果要求荐证者与广告主及其他主要责任主体承担一样的连带赔偿责任，无疑会加重荐证者的责任，使荐证人在广告荐证时如履薄冰，不利于广告业的发展。杨立新教授在论及荐证人的连带责任时，也将其限制在只有荐证人与广告主相互串通时才适用。但绝大多数情况下，荐证者与广告主并无串通的故意，只有疏于审查的过失。如果仅仅将荐证者的责任限制在共同故意侵权情形，绝大多数情况下都无法追究荐证者的责任，无疑又回到了荐证者零责任的旧路。所以有观点认为可另辟蹊径，从不真正连带责任去思考。
不真正连带责任是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全部债务均归于消灭。相对于连带责任，不真正连带责任中授予非终局责任人以向终局责任人追偿的权利，明显减轻多个责任人中原因力较少，过错不大方的责任，用不真正连带责任来规制荐证人，可以弥补连带责任可能导致的新的权义失衡。使荐证人在赔偿因广告侵权而受到损害的消费者后，可以向广告主进行追偿，合理衡量了荐证人的过错而要求其责任。但是不真正连带责任有一个致命的缺陷即因为从不真正连带责任承当方式看，如果将荐证者定为不正真连带责任人，意味着广告侵权受害人只能在广告主与荐证者之间择一求偿。受害人可将荐证人单独列为侵权人而将广告主置于一边，很显然，广告侵害中，主要的造意者在广告主，如果受害人作如此选择，则无法确定具体的赔偿责任，也会对荐证者造成更大的不公。同时不真正连带责任规定受害人可以向任何一个责任人要求全部赔偿，从而使所有债务归于消灭。如果受害人只向荐证人行使求偿权，则意味者荐证人先要进行全部赔偿，虽然在赔偿之后可取得向广告主的追偿权，但是这种权利能否实现未为可知，要荐证者承担赔偿所有的风险，无疑加重了荐证者的责任。
（三）补充连带责任说
补充连带责任是指行为人基于各自不同的发生原因而产生同一给付内容的数个责任，造成损害的直接责任人按照第一顺序的责任不能赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任，可以向第二顺序的责任人请求追偿的侵权责任形态，属不真正连带责任的下位概念，将荐证者的责任定为补充责任，有以下优点：（1）可以弥补连带责任可能带来的对荐证人责任的过分加重。相对于广告主，荐证人过错一般较轻，在补充责任主体中，荐证人一般只能是第二顺序的责任人，承担的是补充的赔偿责任。（2）同时也避免了不真正连带责任带来的缺陷，因为作为补充责任人，受害人只有在第一顺序的责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任，此时就避免了只将荐证人列为被告时带来损害事实难以确定的可能。（3）补充责任人有上限，荐证人只有在自己存在过错或防止损害范围内承担责任，防止了连带责任和不真正连带责任中将所有责任都可能加于荐证人身上的不公，为荐证者的赔偿责任设置了一道安全阀。
二、笔者的观点
笔者认为全连带责任说，全不真正连带责任说与全补充责任说都有其失之偏颇处，应该根据具体个案，分析荐证者的具体主观恶性确定其责任。
（一）荐证者明知广告的表现形式违法或广告资格有缺陷仍然进行推荐
荐证者在明知广告使用了法律禁止的表现形式，或明知广告未经批准、广告产品未取得相关许可证仍然进行推荐时，虽然并不象广告主一样积极追求损害后果的出现，也没有与广告主相互联络，互相通谋的故意，但是对于广告主的的误导故意，荐证者持放纵的态度，并且以积极的误导性荐证行为帮助、促进了广告主的误导故意的实现，从而催产了损害事实，具有“间接故意”，形成间接侵权。
上述情况下的荐证者与广告主虽然没有相互联络，互相通谋的侵害故意，但对广告主的侵权行为持放众态度，具有间接故意，其推荐行为与广告主的侵权行为相互关联产生损害，因而构成共同侵权，应当承担连带责任。当然，在侵权中，荐证者主观恶性较低，荐证人的原因力相对其他侵权人（如广告主、广告经营者、广告发布者）的原因力来说作用力较少，如果将其置于与其他侵权人同等的责任地位，将会加大其责任。因此法院在进行判决时，可以比较荐证者与其他侵害人的过错大小，对损害后果产生作用的大小，在判决中明确规定荐证者的应当承当责任份额。荐证者可以向其他侵权人追偿超出其赔偿份额部分。
（二）荐证者因疏忽大意未尽到应有审查义务导致损害
荐证者由于疏忽大意，未尽到应有的审查义务导致了损害后果的发生：或者对广告主提交的有瑕疵的相关证书未能仔细审查；或者未仔细了解该产品的质量、特征、功效、数量、产地等；或者对广告主提供的广告设计未仔细审查导致误导消费者等等。在这种情况下，荐证者对损害事实的发生并无故意，也并不希望该结果的发生。与广告主没有相互的意思联络，也没有共同的故意或共同的过失，应此不属于共同侵权，也不应该承担连带责任。
但荐证者虽然没有主观追求损害后果的发生，也没有放纵该结果的发生，但毕竟由于荐证者的疏忽大意未尽到应尽的审查义务客观上促使了广告主侵害故意的实现。损害后果是由基于广告主的侵权行故意与荐证者未尽审查义务两种不同原因造成，荐证者承担补充连带责任。我国法律虽然没有直接规定荐证者的补充责任，但是考察一下《人身损害赔偿解释》第7条之规定，学校等教育机构并不是损害行为实施之人，但法律之所以要求其承担补充责任，是由于其未尽到安全保障义务，这种义务是来自法律的直接规定。而荐证广告中，荐证人也没有侵权的故意，只是由于未尽到审查义务而无形中促成损害实施的发生，虽然这种审查义务是非制定法意义上的义务，但是荐证者作为一个有相应民事行为能力人，应当尽到的注意义务与制定法意义上的义务并无本质区别。因此可以参考制定法上义务不履行而承担的补充责任，要求荐证人承担补充责任。受侵害人只有在广告主不能赔偿、赔偿不足或下落不明情况下才能要求荐证人承担责任，荐证人在赔偿受害人之后，可以向终局责任人追偿。而且荐证者的赔偿责任也以其在荐证时未尽义务的主观过错为限，超出部分不承担责任。
将荐证者的责任根据不同情形，不同过错程度进行划分，弥补了只以一种责任方式进行规制的不足，更好地平衡了不同个案中荐证人的权利与义务，防止荐证者责任的畸轻畸重，真正维护权利与义务相一致原则。