试论背书涂销制度的若干思考(2)

　　三、背书涂销的效力

　　背书涂销的效力主要体现在对票据背书连续性的影响上。按照涂销人及其主观意愿的不同，背书涂销可以分为几种情况：一种情况是票据的持票人或者背书人故意将背书涂销，以使被涂销人免除其背书责任；另一种情况是票据的持票人并非出于本意，而因过失错误涂销背书；再一种是背书人出于变更记载事项而作的涂销；还有一种则是持票人或者背书人之外的其他人所为的涂销。这四种情况下，背书涂销的效果及对票据背书连续性认定的影响是不同的，如前所述，只有由有涂销权的票据权利人基于故意所为的背书涂销行为，才能发生票据法上背书涂销的效力。
　　关于背书涂销的效力，《日内瓦统一汇票本票法》第16条第2项规定：“涂销之背书，对于背书之连续，视为无记载。”《德国票据法》、《法国票据法》及《日本票据法》都有类似的规定。
　　我国台湾地区票据法关于背书涂销的效力之规定也与《日内瓦统一汇票本票法》大体一致，不过更为详尽。依台湾地区《票据法》第37条规定：“涂销之背书不影响背书之连续者，对于背书之连续，视为无记载。涂销之背书，影响背书之连续者，对于背书之连续，视为未涂销。”也就是说，如果背书涂销后不影响背书的连续性，则被涂销的背书内容视为未记载，即涂销有效；如果背书涂销影响背书的连续性，则该涂销行为视为未涂销，即涂销无效。豑
　　根据台湾票据法的规定，执票人故意涂销背书时，具体会发生下列法律效果：
　　1.被涂销的背书人因之而免除背书责任；立法理由是持票人原对被涂销的背书人有追索权，权利人可以放弃这一权利，只要他不干涉到其他相关权利人的权利和义务。
　　2.在被涂销背书人名次之后，而于执票人未涂销之前为背书的中间背书人亦得以解除背书责任。其立法理由是，中间背书人原对被涂销的背书人有追索权，现因权利人的涂销行为，使其不再享有对该前手追索的权利，因此，中间背书人应该一同免除票据责任，才符合公平原则。
　　3.名次在被涂销背书人之前，或在执票人涂销之后为背书之人，均不能免除责任。因为权利人的涂销对他们并没有产生影响，权利人也不存在要免除他们票据责任的意思，因此仍然要承担票据责任。
　　此外，也有台湾学者根据涂销背书的不同记载事项来确定背书涂销的效力：（1）如果票据权利人涂销的是背书的全部记载事项，则被涂销的背书人免除背书责任，在被涂销背书人名次之后而于涂销之前背书的背书人也免除责任，在涂销以后为背书的仍应负背书人责任。（2）如果票据权利人涂销的是背书的部分记载事项，其效力应视具体情形而定。其一，被涂销的记载如为绝对应记载事项，例如涂销任一背书中背书人之签名，则该“背书”视为不存在，即使未涂销其他记载事项，也发生涂销背书全部记载事项的效力，至于“背书”视为不存在而影响背书连续，另有特别规定。其二，被涂销的记载如为相对应记载事项，例如涂销任一记名背书中被背书人之姓名或名称，则该“记载”视同不存在。记载虽视同不存在，但背书依然发生其效力，不因涂销而受到影响。其三，被涂销的记载如为得记载事项，如涂销任一背书之年月日，则该“记载”视同不存在，背书依然发生其效力，不因涂销而受到影响。在此情况下，不会出现背书连续或不连续问题。其四，被涂销的记载如为不得记载事项，如涂销任一背书所附条件，则该“记载”视同不存在。有害事项一经涂销，对于背书反起到正面作用，还原了票据的流通性，背书发生其应有效力，背书人对其所有后手均应承担票据责任。此种情况，也不会发生背书连续或不连续问题。

　　四、我国亟待立法确认背书涂销制度

　　我国票据实务中票据行为中背书涂销十分常见。如收款人或背书人在背书后将票据交付给被背书人之前，或者因过失错误地记载被背书人名称时，予以涂销该记载或错误的记载后再行背书等。一旦发生背书涂销，就会对票据背书连续性的认定产生影响，由于我国没有相关立法规定，因此处理起来相当困难。
　　以前言中的案例为例，一审法院考虑了实践中票据流通的需要，结合票据法理论做出了判决，理论色彩较浓，具有相当的激进性。二审法院则严格按照《票据法》的规定，并未承认涂销理论，更不认可“票据背书的实质连续性，可以由背书人在票据之外以补充证明的方式予以证明”的说法。从判决结果来看，实际上是将不规范涂销当作变造对待，折射出二审法院的审慎态度。由于没有明确的法律规定，一审法院选择了采取理论解释的方法，二审法院则选择了适用相关法律的方法。两审法院都有其合理的判决依据，而判决结果却这么大，显然是因为我国没对背书涂销加以规定导致的。
　　因此，我国票据立法应吸取其他国家和地区的经验，尽快增加背书涂销的相关规则。具体地，可以作出如下规定：
　　（一）背书涂销的一般情况
　　1．由持票人或背书人非故意即过失地涂销背书的，不影响原背书的效力及对背书连续的认定。但是，持票人在行使票据权利时，应负责举证涂销系由票据权利人过失而为之，并就涂销的原文义作出证明。
　　2．由有涂销权的票据权利人基于故意所为的背书涂销行为，能发生票据上背书涂销的效力。又可分为：
　　（1）持票人故意涂销某次背书，以免除该次背书人的票据责任的。此时，在被涂销背书人名次之后，而于未涂销以前为背书的人，也免除其责任，因为其前手已因被涂销而免责，其无从行使追索权。但名次在被涂销背书人之前的背书人，不因其后手的背书被涂销而免除其责任，持票人向其行使追索权后，其可向其前手追偿，直至出票人为止。而在涂销行为发生后又再作背书的，也不免除其票据责任。
　　（2）背书人故意涂销背书，包括背书人为清偿时得涂销自己及其后手之背书；前背书人依回头背书受让票据时得涂销再受让票据之前及其前次受让票据之后的背书。
　　（3）持票人虽已为背书，但在该票据未交付于被背书人之前，仍可涂销其背书。如背书人甲原来记载的被背书人为乙，在票据未交付之前甲又拟转让与丙，而将被背书人乙的名称涂销并改为丙的名称。
　　背书涂销对背书连续的影响，可借鉴台湾地区的立法，规定“涂销之背书，不影响背书之连续者，对于背书之连续，视为未记载。涂销之背书，影响背书之连续者，对于背书之连续，视为未涂销”。
　　至于背书涂销时是否须由涂销人签名或盖章并记载日期，各国票据法均未作出规定。但在实务中，如果涂销处未签名，那么就难以辨别系票据权利人所为还是非权利人所为；如果涂销时未记载日期，那么涂销以前的背书与涂销之后的背书，以及某一背书是否在被涂销之背书人名次之后而于未涂销之前所为，就会混淆不清，容易滋生纷争。鉴于涂销既是一种票据瑕疵，也是一种票据行为（从票据行为），它应该具备要式性。因此为了稳定票据关系，利于票据流通，在背书涂销时，最好规定由涂销人签名或盖章，并记载日期。
　　3．若涂销是由非票据权利人所为，则不发生背书涂销的效力。
　　（二）背书的部分涂销
　　如果票据权利人涂销的是背书的部分记载事项，其效力应视具体情形而定：
　　1．被涂销记载的如为绝对应记载事项，例如涂销任一背书中背书人之签名，则发生涂销背书全部记载的效力。
　　2．被涂销记载的如为相对应记载事项，例如涂销任一记名背书中被背书人之姓名或名称。此时可采“空白背书说”，即将涂销的被背书人名称视为未记载，将涂销之后的背书认定为空白背书。
　　虽然我国《票据法》第三十条规定汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。但在票据实务中往往存在背书人没有记载被背书人的名称，而被背书人或持票人在行使票据权利时已经补记了欠缺的被背书人名称，为此。最高人民法院司法解释《规定》第49条规定：“依照票据法第27条和第30条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。”笔者认为，最高院的规定实际上承认了空白背书的效力，鉴于各国对于空白背书效力的认可，建议我国立法明确认可空白背书的效力。
　　3．被涂销记载的如为得记载之事项，如涂销任一背书之年、月、日则该“记载”视同不存在，背书依然发生其效力不因涂销而受影响，在此情况下，并不产生背书是否连续的问题。
　　4．被涂销之记载如为不得记载事项，如涂销任一背书所附之条件，则该“记载”视同不存在，有害事项一经涂销，对于背书仅具有正面作用，如此情形也无背书是否连续问题。