试析经营者集中的法律规制(2)

　　四、《反垄断法》规制的不足与完善

　　我国《反垄断法》的出台，对经营者集中的情况在法律上做出了明确的规定，在确定经营者集中的三种表现形式下，对经营者集中的申报、审查都做出相关规定。根据《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”第23条规定：“经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：申报书；集中对相关市场竞争状况影响的说明；集中协议；参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。”第27条还规定了审查经营者集中的实质性标准，主要涉及参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。另外，关于审查，《反垄断法》第25条规定：“国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。”第26条规定：“国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。”对于这一条还规定必要情况下反垄断执法机构可以延长第二阶段审查时限,但延长的期限最长不超过60日。

　　从我国反垄断法对经营者集中的申报和审批来看，在一定程度上要求达到一定程度的企业并购进行申报，在审查上也具有灵活性等优点，但在具体的执行中是仍然存在不足的，具体来说：
　　（一）申报标准的规定不足
　　《反垄断法》仅在21条中规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报，但却没有规定具体的申报标准。虽然在《国务院关于经营者集中申报的规定》中明确了申报标准，但从具体实践及各国经验来看，关于申报企业上一年度在全球和中国境内的营业额的规定过低。因此，从反垄断法禁止的对市场竞争有严重损害的合并来看，应调整经营者集中申报的最低限度。
　　（二）关于审查的完善
　　《反垄断法》对于经营者集中申报的审查规定6项审查的标准，但是其中的一些标准存在不确定性，第4、5项规定的“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响以及经营者集中对国民经济发展的影响”存在操作上的问题，应该说反垄断法的目的在于保证维护公平的市场竞争和对消费者利益的保护。而对于其他有关经营者及国民经济的发展不应列为其审查标准及效率中的考虑因素，在这一点上应做出相应的法律规制的调整。另外对于相关市场、市场集中度、产品市场等概念的界定不明确，建议应在法律中予以相关明确界定。当然，对于《反垄断法》的实施，这是一个重要环节，在《国务院关于经营者集中申报的规定》出台的同时，在操作上我们仍然需要完整的制定、完善具体配套的操作细则来保障《反垄断法》对垄断行为的有效规制。

　　五、经营者集中审查的豁免

　　在反垄断法中规定的适用豁免是指，在某些特定领域中，尽管存在限制竞争或联合等行为，但法律允许一定的垄断状态或垄断行为存在的一种制度。这一制度体现在我国《反垄断法》对经营者集中的规定中则是：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”应该说第28条关于经营者集中审查的豁免是具有进步性和实践意义的。我们在借鉴国外的相关经验的同时，审查的豁免体现了对社会公共利益的追求，使在产业政策与竞争政策的执行上能找到一个平衡点，从而维护了国家市场经济秩序的有序发展。

　　六、国家安全性审查及法律责任

　　当然，对于《反垄断法》关于经营者集中的规制中，还存在涉及外资并购和法律责任的相关规定。我国《反垄断法》第31条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”第48条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”关于涉及外资并购的国家安全性审查，因其相关的国家经济安全性问题，因此在审查机关上应该具备相应的审查机构和审查程序。最后，对于法律责任的规定则是应对经营者集中的重要法律救济，同时也使得反垄断法对违法行为的规制具有可操作性。

　　七、结语

　　经营者集中作为市场经济条件下企业间相互竞争优胜劣汰的一种形式，他对于企业规模的扩大，资源的优化配置都具有一定积极的作用。然而，在超出公平竞争范围，占据市场支配地位情况下的经营者集中又会造成对竞争的限制和排斥，因此，需要完善相应的法律，使其对经营者集中进行正确地规制，从而保障公平的市场竞争。