试析开放体系下中国对外资银行的审慎监管
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论文摘要 按照加入WTO的承诺，我国已于2006年年底向外资银行全面开放了国内金融市场。但作为发展中国家，我国与发达国家在金融服务的市场化与抵抗风险的能力方面存在较大差距。如何在高度自由化的背景下对外资银行进行审慎监管，是值得进一步研究的问题。
论文关键词 金融自由化 外资银行 审慎监管
一、中国对外资银行监管的法理基础与现实必要性
（一）中国对外资银行监管的法理基础
1．属地管辖权。《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利与义务宪章》规定，接纳跨国公司从事经营活动的国家,根据它们所拥有的完整主权，可以通过本国法律、条例和采取各种有利于本国经济发展的措施来管制和监督跨国公司的活动。豍外资银行是跨国公司的特殊形式，东道国政府当然要对其进行监管，这也体现了东道国的经济主权和属地管辖权。
2．外国投资者默示同意论。理性的投资人不可能无视东道国的属地管辖权，便贸然进入他国地域内进行投资活动，所以进入东道国境内投资这一行为本身就意味着外国投资者已经对其投资成本与风险(包括可能因东道国行使属地管辖权而造成的损失)有了清醒的权衡，因而可视为外国投资者已默示地同意了东道国政府对其及其投资的监督管理权。
（二）中国对外资银行监管的现实必要性
正如有的学者所指出的，尽管从法律上看是东道国法人，但外资银行本质上都是外来者。这也就是说，尽管外资银行在法律层面上来讲可能具有中国法人的资格，但其终究还是外资银行，其缺少主人翁的姿态去维护中国金融市场的稳定，获取利润是其开展业务的首要前提与动力，甚至是唯一的目的。因而，我国必须加强对外资银行的监管，否则很可能造成国内金融市场的动荡。
另外，我国经济发展也受到了外资银行的不利影响。主要表现有：中资银行在中外银行的市场竞争中处于弱势地位；我国的宏观调控由于外资银行的进入而加大了难度；国民经济的健康发展和结构调整也受到了外资银行的影响。综上，为了有效的阻止外资银行的消极影响，使其发挥积极作用，为我国的金融事业做出独特的贡献，同时也为了保护中资金融机构，保障国内经济平稳健康地发展，加强对外资银行的法律监管就显得尤为重要。
二、我国对外资银行监管的不足之处
一直以来，我国监管部门都在不断努力，力求监管标准接近国际水平。以《外资银行管理条例》和《外资银行关系条例实施细则》为核心外资银行监管法律体系已经确立，这一体系已相对完善，但其本身存在的问题仍不容忽视。主要表现在以下几方面：
（一）立法体系混乱，层次较低
截至2010年底，在华外资银行机构总数已达360家，资产总额1.74万亿元。豎至今我国仍没有一部专门的法律来调整外资银行，目前的调整还是依靠《中华人民共和国外资银行管理条例》及其《实施细则》和其他配套规定，银监会及其派出机构是多数相关配套规定的制定主体，这些纷乱复杂，不具有系统性，而且法律效力低。《商业银行法》仅仅是调整我国银行业的基本法律，故而它对外资银行的相关问题并不做出规定。这些规范性法律文件存在诸多问题，如未规定银行保密条款、法系混乱、缺乏稳定性、没有统一的指导性原则等。
（二）监管手段有待改善
各金融发达国家对金融业的日常监管都以非现场检查为主、现场检查为辅。而现场检查与非现场检查在我国的适用上存在着连续性和有效性不足的问题。从监管内容来看，西方发达国家控制银行金融风险采用较多的是风险性监管这一科学而系统的管理方法。而在我国，虽然外资银行的业务范围、资本充足率、流动性比例、资产负债比例等情况在《外资银行管理条例》中都有明确规定，但事后合规性监管仍占主导地位，预防性的事前和事中检查薄弱，这样就使得真实的经营活动情况并不能通过审核银行机构执行和监管合作会计报表而体现出来。也就是说，如果外资银行将来运用大量的金融衍生物、新的金融工具进行投机，由此引发的金融风险，我国目前的监管方式与手段是无济于事的。
（三）跨境监管合作不够
对新兴市场经济国家外资银行经营的研究表明，外资银行往往因为母国发生银行危机而大量收缩其业务，从而使东道国的金融和经济受到一定影响。因此，加强与外资银行母国的沟通与合作就显得尤为必要。然而，对外资银行母国和母行的研究在我国却处于空白状态。2006年底，中国按照入世承诺对外资银行全面开放金融市场，接下来，来自土耳其、印度、约旦、挪威、埃及、西班牙、南非、巴西等不甚熟悉的国家和地区的外资银行陆续进入中国市场，中国对这些国家的情况了解不多，不确定他们的国内金融是否稳定、监管机制是否健全以及母行的资本是否充足。虽然《外资银行管理条例》及其《实施细则》规定，初次设立外资金融机构的申请人必须提供所在国家或地区金融体系情况和有关金融监管法律法规规定，但在实践中，这些规定也只是适用于外资银行提出申请的时候，一旦其获得准入中国市场的资格，则我国就没有后续的跟踪监管。因此，这样的规定并不能使问题得到彻底解决，其他国家或地区一旦发生金融危机，我国还是极有可能受到不利影响的。
三、完善建议
（一）修订完善监管法规，建立健全相关法律体系
有了监管的法制化，才会有监管的有效性，因此为了对外资银行进行有效的监管，世界上大多数国家都制定了完备的法律体系，如1978年美国就颁布了《国际银行法》，这是美国的联邦法律第一次统一监管外资银行。有鉴于此，我国亟待制定一部专门的规范性法律来调整外资银行的活动，可以称之为《外资银行法》。
首先，《巴塞尔协议》中规定了东道国与母国监管的合理分工原则，我国应结合境内外资银行经营中的常见问题，以《巴塞尔协议》中的相关原则为指导，以外资银行的监管体系和健全内部的监管制度为内容，尽快完成《外资银行法》的制定工作。为使之更加系统化和具体化，可操作性更强，一系列配套的管理监管细则和处罚细则也应随之出台。其次，完善我国既有的《中华人民共和国外资银行管理条例》及其《实施细则》等系列法律法规，使之内容完备，可操作性较强，对外资银行的监管做到有法可依。最后，全国人大及其常委会制定的法律本就具有最高的法律位阶，那么在在银行业监管当中也要明确其制定的法律所代表的绝对权威，强调其在所有法律和非法律规范性文件中的核心地位。
（二）监管内容、方式与手段的改进
首先，在监管内容上，要建立新的监管体系，新的监管体系要以风险监管为主，同时结合合规性监管和风险性监管，逐步实现由合规性监管向风险性监管的过渡。其次，在监管方式上，要运用新的监管方式，同时采用现场检查与非现场检查两种方式，并以非现场检查为主，现场检查为补充。对外资银行的风险性检查力度应当加大，并能够突击检查非现场监管所发现的业务风险隐患。再次，在监管手段和技术上，两个转变要体现出来，分别时行政性手段为主到法律性手段为主的转变和定性分析监管方法为主到定量分析监管方法为主的转变。加入WTO后，为顺应世界潮流，才有了第一个转变，而第二个转变则是合规性监管到风险性监管转变的需要。
（三）与外资银行母国以及母行加强信息交流与监管合作
实现母国和东道国合作监管的重要保证是建立信息交流机制。《巴塞尔协议》及系列文件规定了跨国银行母国与东道国的密切合作，并明确了合并监管的四大原则，即充分性原则，合并监管原则，母国监管为主原则和并表监管原则。我国目前存在信息闭塞和缺乏合作的状况，要解决这一问题，需要从以下几方面来努力：第一，按照《巴塞尔协议》关于东道国和母国监管职责的合理分配，主动承担应有的责任。第二，在法律条文中规定外资银行应建立完善的信息披露制度，促使其及时向外披露衍生工具风险的信息，监管当局应及时跟踪动态，通过与各国监管机构的合作来弱化或抵御国际金融风险。第三，尽快落实SOSA豏评估的实施，对国家风险和母国监管体制进行系统研究，对可能发生的风险尽量把握在掌控之内。
论文关键词 金融自由化 外资银行 审慎监管
一、中国对外资银行监管的法理基础与现实必要性
（一）中国对外资银行监管的法理基础
1．属地管辖权。《建立国际经济新秩序宣言》和《各国经济权利与义务宪章》规定，接纳跨国公司从事经营活动的国家,根据它们所拥有的完整主权，可以通过本国法律、条例和采取各种有利于本国经济发展的措施来管制和监督跨国公司的活动。豍外资银行是跨国公司的特殊形式，东道国政府当然要对其进行监管，这也体现了东道国的经济主权和属地管辖权。
2．外国投资者默示同意论。理性的投资人不可能无视东道国的属地管辖权，便贸然进入他国地域内进行投资活动，所以进入东道国境内投资这一行为本身就意味着外国投资者已经对其投资成本与风险(包括可能因东道国行使属地管辖权而造成的损失)有了清醒的权衡，因而可视为外国投资者已默示地同意了东道国政府对其及其投资的监督管理权。
（二）中国对外资银行监管的现实必要性
正如有的学者所指出的，尽管从法律上看是东道国法人，但外资银行本质上都是外来者。这也就是说，尽管外资银行在法律层面上来讲可能具有中国法人的资格，但其终究还是外资银行，其缺少主人翁的姿态去维护中国金融市场的稳定，获取利润是其开展业务的首要前提与动力，甚至是唯一的目的。因而，我国必须加强对外资银行的监管，否则很可能造成国内金融市场的动荡。
另外，我国经济发展也受到了外资银行的不利影响。主要表现有：中资银行在中外银行的市场竞争中处于弱势地位；我国的宏观调控由于外资银行的进入而加大了难度；国民经济的健康发展和结构调整也受到了外资银行的影响。综上，为了有效的阻止外资银行的消极影响，使其发挥积极作用，为我国的金融事业做出独特的贡献，同时也为了保护中资金融机构，保障国内经济平稳健康地发展，加强对外资银行的法律监管就显得尤为重要。
二、我国对外资银行监管的不足之处
一直以来，我国监管部门都在不断努力，力求监管标准接近国际水平。以《外资银行管理条例》和《外资银行关系条例实施细则》为核心外资银行监管法律体系已经确立，这一体系已相对完善，但其本身存在的问题仍不容忽视。主要表现在以下几方面：
（一）立法体系混乱，层次较低
截至2010年底，在华外资银行机构总数已达360家，资产总额1.74万亿元。豎至今我国仍没有一部专门的法律来调整外资银行，目前的调整还是依靠《中华人民共和国外资银行管理条例》及其《实施细则》和其他配套规定，银监会及其派出机构是多数相关配套规定的制定主体，这些纷乱复杂，不具有系统性，而且法律效力低。《商业银行法》仅仅是调整我国银行业的基本法律，故而它对外资银行的相关问题并不做出规定。这些规范性法律文件存在诸多问题，如未规定银行保密条款、法系混乱、缺乏稳定性、没有统一的指导性原则等。
（二）监管手段有待改善
各金融发达国家对金融业的日常监管都以非现场检查为主、现场检查为辅。而现场检查与非现场检查在我国的适用上存在着连续性和有效性不足的问题。从监管内容来看，西方发达国家控制银行金融风险采用较多的是风险性监管这一科学而系统的管理方法。而在我国，虽然外资银行的业务范围、资本充足率、流动性比例、资产负债比例等情况在《外资银行管理条例》中都有明确规定，但事后合规性监管仍占主导地位，预防性的事前和事中检查薄弱，这样就使得真实的经营活动情况并不能通过审核银行机构执行和监管合作会计报表而体现出来。也就是说，如果外资银行将来运用大量的金融衍生物、新的金融工具进行投机，由此引发的金融风险，我国目前的监管方式与手段是无济于事的。
（三）跨境监管合作不够
对新兴市场经济国家外资银行经营的研究表明，外资银行往往因为母国发生银行危机而大量收缩其业务，从而使东道国的金融和经济受到一定影响。因此，加强与外资银行母国的沟通与合作就显得尤为必要。然而，对外资银行母国和母行的研究在我国却处于空白状态。2006年底，中国按照入世承诺对外资银行全面开放金融市场，接下来，来自土耳其、印度、约旦、挪威、埃及、西班牙、南非、巴西等不甚熟悉的国家和地区的外资银行陆续进入中国市场，中国对这些国家的情况了解不多，不确定他们的国内金融是否稳定、监管机制是否健全以及母行的资本是否充足。虽然《外资银行管理条例》及其《实施细则》规定，初次设立外资金融机构的申请人必须提供所在国家或地区金融体系情况和有关金融监管法律法规规定，但在实践中，这些规定也只是适用于外资银行提出申请的时候，一旦其获得准入中国市场的资格，则我国就没有后续的跟踪监管。因此，这样的规定并不能使问题得到彻底解决，其他国家或地区一旦发生金融危机，我国还是极有可能受到不利影响的。
三、完善建议
（一）修订完善监管法规，建立健全相关法律体系
有了监管的法制化，才会有监管的有效性，因此为了对外资银行进行有效的监管，世界上大多数国家都制定了完备的法律体系，如1978年美国就颁布了《国际银行法》，这是美国的联邦法律第一次统一监管外资银行。有鉴于此，我国亟待制定一部专门的规范性法律来调整外资银行的活动，可以称之为《外资银行法》。
首先，《巴塞尔协议》中规定了东道国与母国监管的合理分工原则，我国应结合境内外资银行经营中的常见问题，以《巴塞尔协议》中的相关原则为指导，以外资银行的监管体系和健全内部的监管制度为内容，尽快完成《外资银行法》的制定工作。为使之更加系统化和具体化，可操作性更强，一系列配套的管理监管细则和处罚细则也应随之出台。其次，完善我国既有的《中华人民共和国外资银行管理条例》及其《实施细则》等系列法律法规，使之内容完备，可操作性较强，对外资银行的监管做到有法可依。最后，全国人大及其常委会制定的法律本就具有最高的法律位阶，那么在在银行业监管当中也要明确其制定的法律所代表的绝对权威，强调其在所有法律和非法律规范性文件中的核心地位。
（二）监管内容、方式与手段的改进
首先，在监管内容上，要建立新的监管体系，新的监管体系要以风险监管为主，同时结合合规性监管和风险性监管，逐步实现由合规性监管向风险性监管的过渡。其次，在监管方式上，要运用新的监管方式，同时采用现场检查与非现场检查两种方式，并以非现场检查为主，现场检查为补充。对外资银行的风险性检查力度应当加大，并能够突击检查非现场监管所发现的业务风险隐患。再次，在监管手段和技术上，两个转变要体现出来，分别时行政性手段为主到法律性手段为主的转变和定性分析监管方法为主到定量分析监管方法为主的转变。加入WTO后，为顺应世界潮流，才有了第一个转变，而第二个转变则是合规性监管到风险性监管转变的需要。
（三）与外资银行母国以及母行加强信息交流与监管合作
实现母国和东道国合作监管的重要保证是建立信息交流机制。《巴塞尔协议》及系列文件规定了跨国银行母国与东道国的密切合作，并明确了合并监管的四大原则，即充分性原则，合并监管原则，母国监管为主原则和并表监管原则。我国目前存在信息闭塞和缺乏合作的状况，要解决这一问题，需要从以下几方面来努力：第一，按照《巴塞尔协议》关于东道国和母国监管职责的合理分配，主动承担应有的责任。第二，在法律条文中规定外资银行应建立完善的信息披露制度，促使其及时向外披露衍生工具风险的信息，监管当局应及时跟踪动态，通过与各国监管机构的合作来弱化或抵御国际金融风险。第三，尽快落实SOSA豏评估的实施，对国家风险和母国监管体制进行系统研究，对可能发生的风险尽量把握在掌控之内。