澳大利亚外资并购国家安全审查制度的新发展(2)

    四、外国政府投资规定的完善

    （一）外国政府及其相关实体投资的界定

    当前，外国政府及相关实体的国有投资、主权财富基金管理机构等这样的投资主体引起东道国的重视，但是对这样的特殊投资主体在法律中做出规定实为少数。在《75年并购法》的法律条文中，外国政府投资者则是被法律明确规定的主体之一，为当前形势下进行特殊规制奠定了基础。

    《75年并购法》将审查对象分为两类：外国人（普通常住非居民，外国公司或合伙投资者，外国政府投资者）以及在澳大利亚的商业活动。在《75年并购法》第5节定义部分给出了外国人的一般定义。[21]第17节对外国政府投资者定义如下：一个实体是外国政府投资者，如果（1）这个实体是（ⅰ）外国国家政治实体；（ⅱ）构成外国国家某部分的政治实体；（ⅲ）以上两者中实体的一部分；（2）被以上（1）提到的实体所控制的实体；（3）满足了《89年并购规则》规定条件的并被（ⅰ）拥有控制的实体。[22]外国政府投资者由于其资金实力雄厚，常常以主权财富基金的方式在东道国开展投资活动，资本集中于一国的能源、房地产、基础设施建设等对一国发展具有战略重要性的领域，就很容易控制投资企业，加之具有政府背景的投资在公司治理方面基于政治性和主权性而运作不够透明，东道国担心这种投资具有非商业性的政治战略意图。其影响力和运作方式不同于非政府投资者，所以有必要将这类主体独立于一般私人投资者列为专项进行规定。

    事实上，这类主体不是《75年并购法》在1975年首次立法时就规定的，而是在2004年修订时增加的第17F节“外国政府投资者”[23]中加以规定。在8年前澳大利亚外资并购法已经开始关注这类投资的特殊性和重要性，从《75年并购法》第17C节所属的这一章Part I A“被豁免的外国投资者”以及第17C节的具体内容来看，起初外国政府投资者仍然是属于豁免的主体之一，[24]只要投资的资产数额在一定的规模之下，并且所处的领域不是当时的敏感领域，仍然享有豁免的机会。2008年澳大利亚发布的外资政策不仅将这种豁免取消，还要求所有的外国政府及其相关实体的投资都要向外资审查委员会强制申报。

    （二）针对政府投资者的六大考察因素

    《75年并购法》虽然规定外国投资者，但是对这类主体的审查标准仍然是模糊的。2009年2月澳大利亚颁行对外投资政策附录A《外国政府在澳大利亚投资的指导原则》，专门针对外国政府及其实体的投资制定了基于国家安全的考察标准。澳大利亚对外国政府及其相关机构的并购依然是以个案为基础进行考察，除了考虑股权规模标准和投资领域外，将以下6种考虑因素作为重点：（1）外国投资者的经营是否独立于相关的政府；（2）投资者是否符合法律，并遵从一般性商业行为准则；（3）是否可能妨害竞争或导致相关行业和领域不适当的集中或控制；（4）是否可能妨害澳大利亚政府的税收和其他政策；（5）是否可能妨害国家安全；（6）是否可能妨害澳大利亚商业运营和发展及其在经济社会中的作用。[25]

    此六项考查因素付诸实施后的影响是深远的，最直接的影响是来自其他国家的政府实体投资将被予以更高标准的审核。由于国有投资与一般私人投资相比具有的非透明化运作和非商业性的特征，所以澳大利益政府更关注并购计划商业性目标和公司治理、对市场竞争和社会、经济带来的公共利益的影响。从两年之后的2011年2月发布的外资政策“国家利益评测”来看，“国家利益评测”考察的五个方面，几乎与此处六点考查因素如出一辙，差异只在2011年“国家利益评测”将此处六点考查因素中第（4）和第（6）项合并为“澳大利亚政府会考虑投资对整个经济的影响”。当前“国家利益评测”已经成为外资审查委员会审查外来投资的惯常考虑因素，不仅是针对外国政府及相关实体投资，而是“国家利益评测”的一般标准，从这一发展来看，澳大利亚从整体上提高了国家安全的审查标准。

    （三）对外国政府投资的缓和措施

    对外国政府及其相关实体的投资，在六大考察因素之外澳大利亚政府又提出了一些灵活的考虑因素，当一项提请申报并购计划由于某些方面不能通过，有违澳大利亚国家利益的政治或者战略目标时，财长可以不做全盘否定，而是附条件地审核通过并购计划，这些所附条件就是缓和措施。[26]

    2011年2月修订的外资政策附录A对缓和措施做出了规定，这些因素可以为澳大利亚政府确定外国政府及其相关实体的投资是否损害到国家利益时提供更灵活的考虑，包括（1）投资所涉及的、现有的外部合伙人或股东；（2）非关联性所有权益的比例；（3）治理结构安排；（4）非商业交易中保护澳大利亚权益的现行安排；（5）目标企业是否在澳大利亚证券交易所或其他承认的证券交易所上市或保持上市。[27]

    缓和措施最初是外资审查委员会在对中国矿业并购审查时使用的，对中国矿业并购给予附加一定条件的审核。这样做的目的是澳大利亚政府希望建立和保持外国投资者的合作关系，在避免不适当地干预投资企业的公司治理结构的同时，能够使投资者承担一些社会责任。[28]例如，对于治理结构，兖州煤业于对FelixResource的投资，2009年10月获得附条件批准：（1）兖州通过一家澳大利亚公司经营其澳大利亚煤矿，总部及其管理团队要设在澳大利亚，首席执行官与首席财务需常驻澳大利亚；（2）并购后的公司至少有两名董事常驻澳大利亚，且其中一位为独立董事。这样有利于确保当地对矿产资源利益的控制。

    对于目标企业是否上市的情形，兖州煤矿对Felix Resource的投资于2009年10月获得附条件批准，即兖州煤矿的澳大利亚经营公司必须在2012年年底之前在澳大利亚证券交易所上市，届时兖州煤矿的持股比例降至70%，上市公司运营将遵守严格的信息披露以及透明度方面的要求，为控制外国政府及其相关实体在非商业性运作方面提供了监督机制。

    从以上发生在中国并购澳大利亚的实践可以看出，这些缓和因素是在实践基础上的立法抽象，通过以市场为导向的商业运作机制来维护澳大利亚的“国家利益”，即决策服从股东的决定，投资及权益流动均取决于市场力量，而不是外界的政治战略等非商业因素。

    五、对我国的启示

    中国自2006年《反垄断法》以法律的形式正是提出国家安全审查以来，日益增多的外资并购也呼唤我国尽快出台国家安全审查方面的立法，以使我国外资并购安全审查有法可依，增强外国投资者投资的预见性和信心。2011年2月28日，国务院发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《并购安全审查制度通知》），至此，中国第一部系统规定外资并购国家安全审查制度的法规正式颁行实施，我国初步建立了外资并购国家安全审查制度。作为《并购安全审查制度通知》的实施细则，为审查程序性事项方面提供办事依据，2011年4月24日又发布了《商务部关于实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的办事指南》，进一步对并购审查所需提供的材料及审查事项，也对事先商谈、审批时间、联席会议与商务部工作的衔接也都做了明确、细致的规定。

    我国颁行的《并购安全审查制度通知》及是实施细则具有的框架性特征，其制度设置的仍旧比较粗糙，不能满足当前新的投资形势需要，很多方面尚需要不断细化完善，此次澳大利亚国家安全审查制度的新发展为我国提供了诸多立法完善的启示。

    （一）细化投资主体的划分

    中国对投资主体的划分相对简单，应当基于管理的需要细化投资主体的分类，在此基础上完善审查标准。对于国家安全审查的对象，中国对外国投资者的规定分类简单，分为中外合资、中外合作和外国投资企业。澳大利亚《75年并购法》就将审查的对象划分为人和商业活动两大类，[29]又将人划分为自然人、法人，法人又分为外国政府投资者和一般投资者。而商业活动的划分又是依据投资标的特征分类，划分为一般在澳大利亚的营业活动、土地不动产商业活动、信托商业活动、采矿业活动。这种立足于公法管制视角的分来是有利于国家行政监管。

    澳大利亚在2004年对《75年并购法》增加独立的一节“外国政府投资者”，对这类具有特殊性的主体单独规制。从2004年起就开始注意这种实体的特殊性，接下来的几年都在针对外国政府投资者加强国家安全审查，不断丰富和细化考察因素，将主权财富基金一类的外国政府国有投资的管理纳入在并购法之中。

    相比而言，日后中国完善立法，也可以对外商投资主体进行细化，完善相关规定。中国立法可以参考澳大利亚外资并购法对审查对象的分类，即外资并购主体依据我国的国情细分，划分出外国政府投资者一类主体，在此划分的基础上再规定审查标准，这样对外国国有投资的审查标准的制定就具有了针对性。澳大利亚并购法2004年增加了“外国政府投资”一节之后，当时仍然规定了在一定比例内的投资时豁免申报，但是随着外国政府投资的增大，基于对国家安全利益的考虑，2009年外资政策要求所有的外国政府投资强制申报，在2011年又将“直接投资”比例减低到10%，就扩大外国政府投资的审查范围。我国可以借鉴这种把政策目标通过立法技术转化成、具有明确性、可操作性、权威的法律的治理方法。

    （二）审查权益标准要比例与数额并重

    对于审查标准，中国和澳大利亚也有很大差异。中国对外资并购申报制度是全面的强制申报审查制度，要求所有的并购都必须申报，当达到50%的实际控制权[30]并且涉及到敏感领域[31]就要向商务部提交安全审查的申请。澳大利亚实施的是强制与自愿申报相结合的申报制度，如果按照“重大利益标准”达到了外资并购法强制申报要求的才必须申报，也就是说首先一项并购要落入强制申报的范围内时才进一步考察安全审查问题，安全审查的依据主要是对“国家利益”的解释、并购规模和所处的领域。

    澳大利亚并购审查的规模标准是值得中国借鉴的。澳大利亚对并购规模不仅规定了比例限额，同时还规定了货币价数额，货币价值限额还根据通货膨胀率、GDP情况不断折算调整。中国的安全的审查标准只笼统规定达到50%的实际控制权要接受安全审查，没有数额方面的限制，这就使得小规模并购虽然达到50%，数额不大的也要接受安全审查，小规模企业在一个产业或整体社会发展格局中一般不会产生安全威胁，对这些投资也进行审查无疑增加了企业和行政成本。

    我国在立法中也应当将规模标准进一步完善。出台的实施细则对“重要农产品”、“重要能源和资源”、“重要基础设施”、“重要运输服务”、“关键技术”、“重大装备制造”中的重要、关键、重大进行解释，明确其范围，使投资者很容易知道其并购的企业是否在安全审查的范围内。[32]对“重要”的解释可以在规定实际控制权达到50%的比例之外，用货币价值额来规定数量规模，并且也随着年度更新货币限额。当然对货币数值的确定有一定难度，但可以参考澳大利亚《外国收购与接管规则1989》第13节的规定，经过统计模型计算出符合我国的货币限额。

    （三）股份权益应纳入潜在权益

    中国外资并购法对控制权制度的规定过于简单。控制权有名义控制权和实际控制权之分，随着投资方式的扩展，用名义控制权的表示方式的投资增多，这种具有隐蔽性、缺乏透明性的投资工具，在审查的时候难以得知未来时刻这种潜在权益的状况，这不仅对股东利益保护还是对行政机关监管都很不利，因此，各国在并购控制中逐渐采用实际控制权标准。

    我国商务部2009年第6号令对《关于外国投资者并购境内企业的规定》做出修订，其中最后一款将第42条第1款第（1）项和第44条第1款第（3）项中的“最终控制人”修改为“实际控制人”。[33]尽管规定了实际控制，而没有考虑期权、可转换债券等未来期限权益所隐含的实际控制权，这方面可以和澳大利亚2010年对《75年并购法》修订增加“重大权益”“累计重大权益”“未来利益”等立法技术借鉴。用抽象的概念如“累计重大权益”、“未来利益”将这种新的金融投资工具纳入到控制权益中，也就是说在计算一个企业对投资的控制程度时，审查阶段就把未来可能实现的权益计算在当前的份额内。这种计算的转换应该首先在并购立法中实现，同时在《并购安全审查制度通知》第一部分第3款规定控制权时做出相应的表述实现两部法律的衔接，使得50%的控制权所包含的内容更加全面、精准，防止潜在的权益在企业运用后的某时刻转化为现实的权益时难于控制，在审查阶段规避监管，形成潜在的安全威胁。




注释:
[1]FATA自1975年首次立法以来经历过1976年、1981年、1989年、2004年、2008年、2010年六次修订，在此法典中，修订不是以附则或修正案的形式予以表述，而是以每一项下增加下一层级的款项来表示，例如（1）对某一章中的条款进行修订就直接用新条文替代原条文，（2）如果在第1节下增加某条款，就以1A作为新条款。在法案的附件中对每一条款的修订时间和状况以目录的形式进行说明。
[2]它是依据FATA1975第39节授权制定的，依照澳大利亚联邦行政理事会的建议实施。
[3]See OECD Guidelines：More governments invoke national security to restrict foreign investment，http：//www．oecd．org/document/22/0，3746，en_2649_34887_43384662_1_1_1_1，00．html．
[4]See OECD：Identification of foreign investors：a fact finding survey of investment review procedures，p．7，www．oecd．org/dataoecd/4/3/45425060．pdf．
[5]然而除了美国－澳大利亚自由贸易协定外，澳大利亚一直没有列出禁止、限制的清单作为审查的参考，直到2012年颁行的外国投资政策才列出了敏感领域的范围，其主要包括：电信；媒体；交通（包括在澳大利亚境内提供或者往来于澳大利亚的机场，港口设施，铁路基础设施，国际和国内航空以及船运服务）；为澳大利亚国防军或其他国防军提供培训、人力资源以及生产或供应军用物品、设备或技术；生产或供应能够用于军事用途的物品，设备或技术；开发，生产或供应加密安全技术、通信系统或者提供相关服务；以及萃取铀或钸（或持有萃取铀、钸的权利）或运营核设施。详细参见Australia’s Foreign Invest-ment Policy，Annex 1，January 2012，p．12，http：//www．firb．gov．au/content/policy．asp，visited on 23，February．
[6]2012年1月公布的澳大利亚外国投资政策中对预审的货币限额由2011年的2．31亿澳元上升为2．44亿澳元，美国由10．04亿澳元上升为10．62亿澳元，参见Australia Foreign Investment Policy，January 2012，http：//www．firb．gov．au/content/default．asp．
[7]限额在每年的1月1日按照指定的数额调整。在2011年对第13条的两款修订，针对超过5000万限额的相关调整方发布修正案，具体参见Authority of the deputy prime minister and treasurer：Explanatory Statement of Select Legislative Instrument2011 No．275，http：//www．comlaw．gov．au/Details/F2011L02620/Explanatory%20Statement/Text．
[8]See Australia’s Foreign Investment Policy，January 2012，p．1，http：//www．firb．gov．au/content/policy．asp．
[9]参见曾智慧：《澳大利亚外资并购安全审查制度概述》，载《商品与质量》2011年1月刊。
[10]See Australia’s Foreign Investment Policy，January 2011，p．6，http：//www．firb．gov．au/content/policy．asp．
[11]Australia’s Foreign Investment Policy，January 2012，p．17，http：//www．firb．gov．au/content/policy．asp．
[12]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Section 14（1）．
[13]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Section 14（2）．
[14]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠ，Section 14（3）．
[15]John Black：《牛津英汉双解经济学词典》，上海外语教育出版社2006年版。
[16]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠ，Section 11（4）．
[17]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠ，Section 9，（1A）．
[18]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Section 5 Interpretation．
[19]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Section 5，13C，13D．
[20]以下土地权益不论交易额的大小都属于强制申报的事项：1．所有空置的非住宅用地；2．所有住宅地产（某些豁免权适用）；3．澳大利亚城市土地公司或信托地产的所有股份或单位；4．外国政府或其代理机构进行的所有直接投资。以下是数额规模之上的强制申报：500万澳元。已开发非住宅商业地产（如果该地产被列入遗产名录）；5300万澳元。已开发非住宅商业地产（如果该地产未被列入遗产名录）。
[21]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠ，Section 5（a）
[22]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠA，Section 17F．
[23]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠA，Section 17F．
[24]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Exempt foreign investment Part，Section 17C．
[25]Australia’s Foreign Investment Policy，Attachment A，September 2009，p．12，http：//www．firb．gov．au/content/policy．asp．
[26]See Australia’s Foreign Investment Policy，January 2011，p．7，http：//www．firb．gov．au/content/policy．asp．
[27]Australia’s Foreign Investment Policy，June 2011，http：//www．firb．gov．au/content/policy．asp．
[28]See 11th Roundtable on Freedom of Investment，National Security and“Strategic”Industries，Paris，France－7 October2009，http：//www．oecd．org/dataoecd/22/32/44029101．pdf．
[29]See The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠ，section 5（a），Section 17F．
[30]参见《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第一部分第3款。
[31]关于并购安全审查范围，参见《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》。
[32]参见肖红星、贾许静：《我国外资并购中的国家安全审查制度》，载《三峡大学学报（人文社会科学版）》2011年增刊。
[33]中华人民共和国商务部令2009年第6号，参见http：//tfs．mofcom．gov．cn/aarticle/xxfb/200903/20090306103727．html。